Il c.d jus poenitendi

L’art. 30, comma 6 TUF attribuisce al risparmiatore (cliente non qualificato) il diritto di recesso per i contratti conclusi fuori sede, da esercitarsi entro sette

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Il comma 2, art 37 Regolamento Intermediari prevede che il contratto inerente la prestazione dei servizi di investimento:

a) specifica i servizi forniti e le loro caratteristiche, indicando il contenuto delle prestazioni dovute e delle tipologie di strumenti finanziari e di operazioni interessate;

b) stabilisce il periodo di efficacia e le modalità di rinnovo del contratto, nonché le modalità da adottare per le modificazioni del contratto stesso;

c) indica le modalità attraverso cui il cliente può impartire ordini e istruzioni;

d) prevede la frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire al cliente a rendiconto dell'attività svolta;

e) indica e disciplina, nei rapporti di esecuzione degli ordini dei clienti, di ricezione e trasmissione di ordini, nonché di gestione di portafogli, la soglia delle perdite, nel caso di posizioni aperte scoperte su operazioni che possano determinare passività effettive o potenziali superiori al costo di acquisto degli strumenti finanziari, oltre la quale è prevista la comunicazione al cliente;

f) indica le remunerazioni spettanti all’intermediario o i criteri oggettivi per la loro determinazione, specificando le relative modalità di percezione e, ove non diversamente comunicati, gli incentivi ricevuti in conformità dell’articolo 52;

g) indica se e con quali modalità e contenuti in connessione con il servizio di investimento può essere prestata la consulenza in materia di investimenti;

h) indica le altre condizioni contrattuali convenute con l'investitore per la prestazione del servizio; i) indica le eventuali procedure di conciliazione e arbitrato per la risoluzione stragiudiziale di controversie, definite ai sensi dell’articolo 32-ter del Testo Unico.

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giorni dalla data della sottoscrizione del contratto, ovvero della proposta contrattuale. Il cliente che intende avvalersi di questo diritto ha l’onere di comunicare il proprio recesso al consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede o al soggetto abilitato senza spese né corrispettivo, e tale facoltà è “indicata nei moduli o formulari consegnata all’investitore”.

Si ritiene che il recesso abbia forma libera57, «data la specificità della materia […] cosicché il recesso sarà efficacemente dichiarato dall’investitore con ogni mezzo idoneo a rendere manifesto il suo intento di sciogliersi dal vincolo contrattuale ovvero di impedirne il consolidarsi degli effetti.»58

Durante il periodo dei sette giorni è legalmente sospesa l’efficacia del contratto di investimento; nel caso in cui l’investitore eserciti il proprio diritto di recesso entro detto termine il contratto rimane improduttivo di effetti, in caso contrario il mancato esercizio del diritto di ripensamento nei sette giorni opera come termine iniziale di decorrenza degli effetti del contratto.

L’ambito di applicazione del diritto di ripensamento nell’offerta fuori sede è stato oggetto di una sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 3 Giugno 2013, n. 13905, che ha affermato il principio per cui «il diritto di recesso accordato all’investitore dal sesto comma dell’art. 30 del D.Lgs. n. 58 del 1998 e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede sia intervenuta nell’ambito di un servizio di collocamento prestato dall’intermediario medesimo in favore dell’emittente o dell’offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo

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Si veda in tal senso ANNUNZIATAF., La disciplina del mercato mobiliare, cit. p.185,

FRATINIM.GASPARRIG., Il testo unico della finanza, cit., p.495. Di diversa idea: MAGGIOLOM. Servizi ed attività di investimento, prestatori e prestazione, cit. p.313.

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GITTIG.MAUGERIM.NOTARIM, I contratti per l’impresa, II. Banca, mercati e società, cit. p.216.

in esecuzione di un servizio di investimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tutela».59

La “stessa esigenza di tutela” sopra richiamata è quella «[…] esigenza di protezione che il sistema accoglie e presidia mediante il diritto di recesso e la regola di validità ad esso collegata», che ricorre ogni qual volta l’investitore non professionale «[…] si trovi nella situazione in cui sia sollecitato alla scelta di investimento dall’offerta fuori sede del consulente finanziario che agisce in qualità di agente collegato all’intermediario […]»60.

La Cassazione ha motivato tale scelta sulla base della convinzione che la parola “collocamento” ai sensi dell’art.30 comma 6, sia da «intendere in un'accezione più ampia ed in qualche misura atecnica, cioè come sinonimo di qualsiasi operazione implicante la vendita all'investitore di strumenti finanziari, anche nell'espletamento di servizi d'investimento diversi (negoziazione, esecuzione, ricezione o trasmissione di ordini), se effettuata dall'intermediario al di fuori della propria sede».

Il principio formulato dalle Sezioni Unite, in base alla quale si deve ritenere applicabile la disciplina del diritto di ripensamento non solo ai servizi di collocamento e gestione di portafoglio, ma anche agli altri servizi, avrebbe messo in discussione la validità di tutti i contratti stipulati fuori sede, comportando importanti impatti nel settore finanziario, dato che i contratti quadro e i moduli predisposti sino ad allora non facevano alcun riferimento al diritto di ripensamento, la cui mancanza determina la nullità del contratto.

Questa sentenza ha indotto dunque il Legislatore ad intervenire mediante l’articolo 56 quater del c.d. Decreto del Fare61_{, che ha modificato l’art. 30}

comma 6, TUF, aggiungendo, dopo il secondo periodo, il seguente inciso: «ferma

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Reperibile all’indirizzo: www.unijuris.it

60

BARBA A, Recesso e nullità` di protezione nella disciplina della offerta fuori sede di strumenti finanziari e di servizi di investimento, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 6/2016, pp. 868- 877.

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Decreto Legge 21 giugno 2013 n.69 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia” convertito dalla legge 9 agosto 2013, n.98, pubblicato in Gazzetta Ufficiale 20 agosto 2013, n.194.

restando l’applicazione della disciplina di cui al primo e al secondo periodo ai servizi di investimento di cui all’articolo 1, comma 5, lettere c), c-bis e d), per i contratti sottoscritti a decorrere dal 1° settembre 2013 la medesima disciplina si applica anche ai servizi di investimento di cui all’articolo 1, comma 5, lettera a)». Quindi il diritto di ripensamento non è stabilito in relazione a tutti i contratti di investimento o prodotti finanziari effettuati fuori sede, ma soltanto per quelli espressamente previsti dalla legge, ossia il collocamento di strumenti finanziari, gestione di portafogli e, per i contratti stipulati a partire dal 1 Settembre 2013, anche al servizio di negoziazione in conto proprio.

La disciplina dello jus poenitendi riguarda esclusivamente i contratti sopra menzionati che siano stati conclusi fuori sede, e non i contratti che siano stati promossi fuori sede e successivamente conclusi presso la sede legale o le dipendenze dell’emittente/offerente o dell’intermediario, che risultano esclusi dall’oggetto del diritto di recesso.

Il termine dei sette giorni per esercitare il diritto di recesso viene fatto decorrere dalla data di sottoscrizione del contratto da parte dell’investitore. Ne consegue che sono soggetti alla nuova disciplina tutti i contratti di negoziazione per conto proprio sottoscritti dopo il 1 settembre 2013, «pertanto, a rigore, non godono della protezione offerta dalla nuova norma i contratti di negoziazione in conto proprio sottoscritti fuori sede prima di tale data, anche se conclusi successivamente.»62

Inoltre, il breve termine dei sette giorni per revocare il proprio consenso è collegato alla rapidità dei cambiamenti degli scenari finanziari; contesto all’interno del quale si inserisce il contratto concluso fuori sede. Infatti «l’attribuzione di un periodo di ripensamento eccessivamente lungo avrebbe trasformato il diritto di ripensamento da rimedio contro l’effetto sorpresa (riconnesso alla tecnica della promozione fuori sede effettuata dal soggetto

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GUFFANTI E, La nuova disciplina del diritto di ripensamento: problematiche applicative nella negoziazione in conto proprio, in Le società, 2/2014, pp. 174-182

abilitato) a rimedio contro l’eventuale performance negativa dello strumento finanziario (alla quale il soggetto abilitato è di norma estraneo)63».

E’ importante sottolineare che la disciplina del diritto di ripensamento è riferita «ai concreti atti di sottoscrizione e compravendita di strumenti finanziari più che all’iniziale contratto quadro di collocamento che in sé non implica il compimento di alcun investimento da cui poter recedere»64, quindi tale protezione comprende sia il contratto-quadro sia agli atti di esecuzione dello stesso, dato che sono proprio quest’ultimi che espongono al rischio il patrimonio del cliente.

Il comma 9 dell’art.30 TUF prevede che “il presente articolo si applica anche ai prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari e, limitatamente ai soggetti abilitati, ai prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazioni”. Al riguardo occorre chiedersi se all’offerta fuori sede di “prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione”65

si applichino le disposizioni specifiche del diritto di ripensamento.

Soluzione a tale dubbi deriva dall’inciso “limitatamente ai soggetti abilitati”, in particolare è stato osservato che «la volontà del legislatore è quella di estendere a quest’ultimi esclusivamente l’obbligo di avvalersi dei promotori finanziari nell’offerta fuori sede anche di tali particolari prodotti assicurativi finanziari.»66

Sarebbe irrazionale applicare il termine di recesso di sette giorni quando il prodotto finanziario assicurativo sia offerto da un intermediario autorizzato e non quando lo stesso prodotto sia distribuito da un’impresa di assicurazione. Questo perché la disciplina delle assicurazioni prevede il diritto di recedere dal contratto assicurativo entro trenta giorni; dunque l’eventuale applicazione dello jus

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FRATINIM.,GASPARRIG., Il testo unico della finanza, cit. p. 497

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FRATINIM.,GASPARRIG., Il testo unico della finanza, cit., p. 496. Nello stesso senso la sentenza n.13905 del 2013 resa dalla Suprema Corte, la quale afferma ossia che «la disciplina del recesso di cui si sta parlando non può che riguardare i singoli rapporti negoziali in base ai quali l’investitore si trovi a sottoscrivere uno strumento finanziario offertogli dall’intermediario fuori sede e non la stipulazione dei c.d. contratto-quadro, che di per sé non implica alcun acquisto di strumenti finanziari […]»

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Per “prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione" si intendono, ai sensi dell’art 1, comma 1, lett. w- bis), TUF: le polizze e le operazioni di cui ai rami vita III e V di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, con esclusione delle forme pensionistiche individuali di cui all’articolo 13, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252.

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poenitendi darebbe luogo ad una duplicazione della facoltà di recesso (entro sette

giorni e poi ancora entro trenta giorni).

Infine l’art.30, comma 8 TUF, stabilisce che il diritto di recesso è escluso nei casi di “offerte pubbliche di vendita o di sottoscrizione di azioni con diritto di voto o di altri strumenti finanziari che permettano di acquisire o sottoscrivere tali azioni, purché le azioni o gli strumenti finanziari siano negoziati in mercati regolamentati italiani o di paesi dell'Unione Europea”. Questo esonero è dovuto sia per assicurare il buon funzionamento di tali operazioni che coinvolgono masse di risparmiatori e che prevedono tempi procedurali stringenti per il riparto dei titoli, sia per evitare manovre speculative da parte degli investitori.