DISCIPLINA DELLE ATTIVITÀ SUCCESSIVE ALLA CESSAZIONE DAL SERVIZIO (C.D. PANTOUFLAGE)

PANTOUFLAGE)

9.1. Inquadramento normativo

Il divieto di pantouflage, oggetto di approfondita trattazione negli ultimi aggiornamenti del PNA, trova fondamento normativo nelle seguenti fonti:

▪ l’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, introdotto dalla legge n. 190/2012, il quale dispone che i dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle stesse, “non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti”;

▪ l’art. 21 del d.lgs. n. 39/2013, a tenore del quale ai soli fini dell’applicazione dei divieti di cui al comma 16-ter dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi disciplinati dallo stesso d.lgs. n.

39/2013, ivi compresi i soggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo; la medesima disposizione stabilisce che tali divieti si applicano a far data dalla cessazione dell’incarico.

9.2. Ratio

5 Fonte: relazioni annuali di monitoraggio a cura del Direttore Organizzazione personale, patrimonio, sistema informativo.

Come chiarito dall’ANAC⁶, la ratio della norma, che disciplina una fattispecie di “incompatibilità successiva”, espressamente richiamata del testo del d.lgs. n. 39/2013, va ricercata nella finalità di contenimento del rischio di situazioni di corruzione connesse all’impiego del dipendente successivo alla cessazione del rapporto di lavoro, ossia del rischio che, durante il periodo di servizio, il dipendente possa artatamente precostituirsi situazioni lavorative vantaggiose e in tal modo sfruttare a proprio fine la sua posizione ricoperta all’interno dell’amministrazione, al fine di ottenere un lavoro per lui attraente presso l’impresa o il soggetto privato con cui entra in contatto. Il divieto è anche volto allo stesso tempo a ridurre il rischio che soggetti privati possano esercitare pressioni o condizionamenti nello svolgimento dei compiti istituzionali, prospettando al dipendente di un’amministrazione opportunità di assunzione o incarichi una volta cessato dal servizio.

L'istituto mira ad evitare che determinate posizioni lavorative, subordinate o autonome, possano essere anche solo astrattamente fonti di possibili fenomeni corruttivi (o, più in generale, di traffici di influenze e conflitti di interessi, anche ad effetti differiti), limitando per un tempo ragionevole, secondo la scelta insindacabile del legislatore, l'autonomia negoziale del lavoratore dopo la cessazione del rapporto di lavoro (Cons. St., V, n. 7411 del 29.10.2019).

9.3. Ambito di applicazione e definizioni

▪ “dipendenti”: soggetti legati alla P.A. da un rapporto di lavoro, sia esso a tempo indeterminato, determinato o autonomo (parere ANAC AG/2 del 4.2.2015; AG/8/2015/AC), ivi compresi i soggetti titolari di uno degli incarichi indicati all’art. 21 del d.lgs. n. 39/2013;

▪ “poteri autoritativi e negoziali”: si tratta di poteri diretti all’adozione di provvedimenti che incidono unilateralmente, modificandole, sulle situazioni giuridiche soggettive dei destinatari (vi rientrano quindi gli atti volti a concedere in generale vantaggi o utilità al privato, quali autorizzazioni, concessioni, sovvenzioni, sussidi e vantaggi economici di qualunque genere, cfr. parere ANAC AG 2/2017 approvato con delibera n. 88 dell’8 febbraio 2017), o di poteri afferenti alla conclusione di contratti per l’acquisizione di beni e servizi per la P.A.;

▪ “dipendenti con poteri autoritativi e negoziali”: soggetti che esercitano concretamente ed effettivamente, per conto della pubblica amministrazione, i poteri sopra accennati, attraverso l’emanazione di provvedimenti amministrativi e il perfezionamento di negozi giuridici mediante la stipula di contratti in rappresentanza giuridica ed economica dell’ente; coloro che per il ruolo e la posizione ricoperti nell’Amministrazione hanno avuto il potere di incidere in maniera determinante sulla decisione oggetto dell’atto e, quindi, coloro che hanno esercitato la potestà o il potere negoziale con riguardo allo specifico procedimento o procedura (dirigenti, funzionari titolari di funzioni dirigenziali, responsabile del procedimento (delibera ANAC n. 88 del 8 febbraio 2017);

rientrano pertanto in tale ambito, a titolo esemplificativo, i dirigenti e coloro che esercitano funzioni apicali o a cui sono conferite apposite deleghe di rappresentanza all’esterno dell’ente (cfr.

orientamento ANAC n. 2 del 4 febbraio 2015), i soggetti che ricoprono incarichi amministrativi di vertice. “L’eventuale mancanza di poteri gestionali diretti non esclude che, proprio in virtù dei compiti di rilievo elevatissimo attribuiti a tali dirigenti, sia significativo il potere di incidere sull’assunzione di decisioni da parte della o delle strutture di riferimento. Per tali soggetti, la stessa Corte Costituzionale ha inteso rafforzare, rispetto ad altre tipologie di dirigenti, presidi di trasparenza anche in funzione di prevenzione della corruzione (Sentenza n. 20/2019). Il rischio di precostituirsi situazioni lavorative favorevoli può configurarsi anche in capo al dipendente che ha comunque avuto il potere di incidere in maniera determinante sulla decisione oggetto del provvedimento finale, collaborando all’istruttoria, ad esempio, attraverso la elaborazione di atti endoprocedimentali obbligatori (pareri, perizie, certificazioni) che vincolano in modo significativo il contenuto della decisione (cfr. parere ANAC AG/74 del 21 ottobre 2015 e orientamento n. 24/2015). Pertanto, il divieto di pantouflage si applica non solo al soggetto che abbia firmato l’atto ma anche a coloro che abbiano partecipato al procedimento.” (PNA 2019).

▪ “attività lavorativa o professionale”: qualsiasi tipo di rapporto di lavoro o professionale che possa instaurarsi con soggetti privati destinatari dei poteri negoziali e autoritativi, mediante assunzione a

6 Deliberazione n. 292 del 09 marzo 2016, AG2 del 4 febbraio 2015, AG8 del 18 febbraio 2015, AG74 del 21 ottobre 2015, delibera n. 88 del 8 febbraio 2017.

tempo determinato o indeterminato o affidamento di incarico o consulenza da prestare in favore degli stessi;

▪ “soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione”: in tale nozione occorre ricomprendere anche i soggetti formalmente privati ma partecipati o controllati da una pubblica amministrazione, in quanto la loro esclusione comporterebbe una ingiustificata limitazione dell’applicazione della norma e una situazione di disparità di trattamento.

9.4. Sanzioni

Le conseguenze della violazione del divieto di pantouflage sono le seguenti:

▪ nullità dei contratti conclusi e degli incarichi conferiti all’ex dipendente pubblico dai soggetti privati indicati nella norma

▪ divieto per i soggetti privati indicati dalla norma di stipulare contratti con le pubbliche amministrazioni per tre anni;

▪ obbligo di restituzione dei compensi percepiti e accertati per lo svolgimento dell’incarico conferito in violazione del divieto di pantouflage.

Quanto all’attività di vigilanza in materia di pantouflage, l’ANAC verifica l’inserimento nei PTPCT delle pubbliche amministrazioni di misure adeguate volte a prevenire tale fenomeno.

Al riguardo occorre inoltre segnalare la sentenza del Consiglio di Stato n. 7411 del 29.10.2019⁷, la quale ha riconosciuto che i poteri sanzionatori in materia di pantouflage spettano all’Autorità, essendo configurabile, per la teoria dei poteri impliciti, un nesso finalistico fra la norma assistita da sanzione amministrativa e le funzioni attribuite all’Autorità stessa.

9.5. Modalità di attuazione della misura

Nei contratti individuali di assunzione del personale a qualunque titolo stipulati è inserita una specifica clausola che richiami il contenuto dell’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e le relative conseguenze sanzionatorie.

9.5.2. Cessazione del rapporto di lavoro

In caso di cessazione del rapporto di lavoro, quale che ne sia la causa (quindi anche in caso di collocamento in quiescenza per raggiungimento dei requisiti di accesso alla pensione), è acquisita la dichiarazione da parte del soggetto di essere stato informato del divieto di svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di lavoro con Regione Lombardia, attività lavorative o professionali presso soggetti privati nei confronti dei quali egli abbia esercitato, negli ultimi tre anni di servizio, poteri autoritativi o negoziali per conto della Regione Lombardia:

▪ a cura della Direzione competente in materia di personale, per il personale dirigente;

7 Cons. St., V, n. 7411 del 29.10.2019: “La sanzione di cui si discute è posta a tutela della delicata funzione assolta dall'ANAC, la quale svolge, "con modalità tali da assicurare azione coordinata, attività di controllo, di prevenzione e di contrasto della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione" (art. 1, comma primo, l. n. 190 del 2012).

Ne consegue la configurabilità di un chiaro "nesso finalistico fra la norma assistita dalla sanzione amministrativa e le funzioni attribuite all'Autorità" e, in definitiva, la necessità logico-sistematica dell'ascrizione in capo all'Autorità del compito di assicurare, in sede di accertamento della nullità dei contratti sottoscritti dalle parti e di adozione delle misure conseguenti, la tutela dei valori trasparenza ed integrità delle amministrazioni pubbliche che sono il proprium della sua missione istituzionale.

Ne deriva altresì che, pur non disconoscendosi il principio generale alla stregua del quale le norme di legge attributive di competenze sono affidate, di massima, a criteri di elencazione analitica piuttosto che a clausole generali fondanti un potere implicito, si deve convenire che nella specie, per le peculiari ragioni logico-sistematiche ora esposte, l'art. 13 del d.lgs. n. 39 del 2013 sancisce una specifica, ancorché non testuale, attribuzione di competenza in favore dell'ANAC anche in ordine all'accertamento della nullità dei contratti di cui si tratta (in quanto naturale e coerente predicato dell'attribuzione della competenza ad accertare le violazioni del sistema).

In questo contesto l'ANAC pone in essere una attività di vigilanza che consiste in un potere particolare, assegnato alle autorità amministrative indipendenti per verificare nell'interesse generale il rispetto delle regole in rapporto al loro settore (regole talora da esse stesse poste) da parte degli operatori pubblici e privati ivi operanti”.

▪ a cura della Struttura competente al conferimento dell’incarico, per coloro che svolgano un’attività stabile di collaborazione o consulenza a favore della Regione (cfr. artt. 4, 9 e 21 d.lgs. n. 39/2013).

L’acquisizione di tale dichiarazione è effettuata di regola nel mese antecedente la cessazione del rapporto, in conformità al modulo allegato al presente Piano.

9.5.3. Conseguenze sull’affidamento di contratti pubblici

Nei bandi di gara e negli atti prodromici agli affidamenti di contratti pubblici, a prescindere dalla tipologia di procedura, è inserita un’apposita clausola che vieti la partecipazione ai soggetti che hanno concluso contratti di lavoro subordinato o autonomo con ex dipendenti dell’Amministrazione regionale, i quali negli ultimi tre anni di servizio abbiano esercitato, nei loro confronti, poteri autoritativi o negoziali per conto dell’Amministrazione regionale; il divieto opera nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di servizio tra ex dipendenti e Amministrazione.

Al riguardo, il PNA evidenzia come l’obbligo di osservanza del divieto di pantouflage è stato ribadito nei bandi-tipo emanati dall’Autorità in attuazione del d.lgs. 50/2016, recante codice dei contratti pubblici e rammenta che i bandi-tipo sono vincolanti per le stazioni appaltanti, ai sensi dell’art. 71 dello stesso codice. In particolare, nel bando-tipo n. 1, recante «Schema di disciplinare di gara - Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo», approvato con delibera del 22 novembre 2017, par. 6, è previsto che «sono comunque esclusi gli operatori economici che abbiano affidato incarichi in violazione dell’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. del 2001 n. 165». Il bando-tipo specifica pertanto che il concorrente compila il documento di gara unico europeo-DGUE, rendendo la dichiarazione di insussistenza delle cause ostative alla partecipazione, ivi compresa la situazione di cui all’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. 30 marzo 2001, n.

165.

Il RPCT, quando venga a conoscenza di fatti astrattamente integranti la fattispecie di cui all’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 che riguardino soggetti già dipendenti della Regione Lombardia, attiva le opportune verifiche.

Laddove le verifiche inducano a ritenere accertata la violazione della norma in esame, il RPCT ne trasmette gli esiti all’ANAC, agli uffici responsabili dell’infrazione, al vertice dell’Amministrazione, all’OIV, all’Ufficio Procedimenti Disciplinari e alla Corte dei conti, in considerazione dei risvolti erariali.

MISURE GENERALI - PROSPETTO 17 – ADOZIONE MISURE RELATIVE AL PANTOUFLAGE

MISURE/PRODOTTI MODALITÀ DI

ATTUAZIONE TERMINI RESPONSABILITÀ

Inserimento di specifica clausola nei contratti individuali di assunzione del personale

Adeguamento

contratti Continuo U.O. Organizzazione e

Personale Giunta Inserimento di specifica clausola

nei bandi e negli atti prodromici all’affidamento di contratti pubblici

Adeguamento

contratti Continuo Struttura Programmazione

acquisti e gestione appalti Acquisizione informativa sul

pantouflage dai dirigenti, consulenti non occasionali e collaboratori che cessano dal rapporto di servizio dell’incarico (per i consulenti non occasionali e collaboratori) Verifiche della violazione art. 53,

comma 16-ter, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, a seguito di