Capitolo I – Le Agenzie e le diverse tipologie di rating
1.5. Il conflitto di interessi e il cd modello issuers-pays
1.5.1 La disciplina europea in materia di conflitti di interesse
Riguardo al problema dei conflitti di interesse, la disciplina europea mira espressamente ad impedire, con l’emanazione del Regolamento Comunitario,66 il prodursi di situazioni di conflitto che concernano non solo l'agenzia nel suo complesso, ma anche i suoi singoli manager, analisti e dipendenti tentando in tal modo di contrastare e prevenire l'insorgere di situazioni a rischio tramite la previsione di requisiti organizzativi ed operativi a carico l'agenzia di rating registrata.
La prima tipologia di requisiti presenta una portata decisamente innovativa, in quanto contiene alcune norme che hanno l'effetto di incidere profondamente sul
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In merito alle ipotesi di conflitto di interesse previste v. reg CE 1060/2009, allegato I, sez. B, par. 3.
Sui servizi accessori vietati e ammessi, v. reg. CE 1060/2009, allegato I, sez. B, par. 4; reg. CE 1060/2009, artt. 37-38; reg. CE 1060/2009, art. 7 nonché l' allegato I, sez. C.
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Si v. art 6 e 7 del Regolamento 1060/2009 Allegato I, sez. A e B, secondo cui “[è] opportuno che le agenzie di rating del credito evitino situazioni di conflitto di interesse e gestiscano tali conflitti adeguatamente quando essi sono inevitabili, in modo da garantire la propria indipendenza. È opportuno che le agenzie di rating del credito rendano pubblici i conflitti di interesse in modo tempestivo. È opportuno altresì che esse conservino la documentazione di tutti i fattori che minacciano l’indipendenza dell’agenzia e dei suoi dipendenti e di altre persone partecipanti al procedimento di rating, nonché di tutte le misure di salvaguardia applicate per attenuarli”
governo societario dell'agenzia che in precedenza costituiva un ambito mai preso pienamente in considerazione dalla regolazione. In base a tale disciplina, il consiglio di amministrazione deve essere composto al suo interno da almeno un terzo di membri indipendenti (in numero minimo di due) che non partecipano alle attività di rating, non sono retribuiti secondo i risultati economici dell'agenzia, possono rimanere in carica per un massimo 5 anni senza la possibilità di alcun rinnovo e non possono essere rimossi dal loro incarico se non in caso di condotta scorretta o scarso rendimento professionale. A ben vedere, tali amministratori indipendenti rivestono le funzioni che nelle grandi realtà societarie sono solitamente demandate al comitato per il controllo interno (l'audit committee dell'esperienza anglosassone), in quanto – oltre alle ordinarie attività di supervisione che spettano in linea generale al consiglio di amministrazione – è a loro attribuito il compito di esercitare un regolare controllo sullo sviluppo delle politiche di rating e sulle metodologie adottate dalle agenzie. Così come delineati, risultano essere oggetto delle loro attività di controllo, l'efficacia del sistema di controllo interno dell'agenzia e delle procedure istituite per l'individuazione, l'eliminazione, la gestione e la comunicazione dei conflitti di interesse in cui l'agenzia possa incorrere. Peraltro, affinché queste mansioni possano essere svolte correttamente, la normativa impone che all'interno dell'agenzia siano istituiti un dipartimento con funzioni di controllo sulla conformità alla normativa vigente (c.d. compliance
function) e una divisione di revisione (review function). Il dipartimento addetto alla compliance – totalmente estraneo alle attività di rating e non retribuito secondo i
risultati economici dell'agenzia - si occupa del controllo sull'adeguatezza e l'efficacia delle procedure interne volte a garantire il rispetto della normativa prevista dal Regolamento, mentre la funzione di revisione è addetta al controllo periodico sulle metodologie ed ai modelli matematici impiegati nell'emissione dei giudizi rispondendo del proprio operato unicamente ai membri indipendenti del consiglio di amministrazione. La previsione di questi requisiti di governo è un dato sicuramente innovativo, in quanto volto a dettare una struttura minima obbligatoria
del sistema di controllo interno dell'agenzia, analogamente a quanto avviene per gli intermediari e le società quotate che sono sovente oggetto del rating.67
La regolazione europea, al di là della differente tecnica di redazione normativa, nella sostanza non sembra discostarsi eccessivamente dall'approccio statunitense;68 invero, nonostante la disciplina comunitaria non riprenda la bipartizione americana tra ipotesi sanabili e ipotesi non sanabili, di fatto essa propone una serie di divieti corredati da un generale dovere in capo all'agenzia di provvedere alla identificazione, alla comunicazione e alla gestione tramite apposite procedure di qualsiasi situazione potenzialmente capace di configurare un conflitto di interessi. I divieti posti – rinvenibili anche nel contesto americano - concernono i casi in cui l'agenzia possiede strumenti finanziari dell'ente oggetto del rating ovvero vanta direttamente o indirettamente qualsiasi altro diritto di proprietà nei suoi confronti; i casi in cui il rating concerne un soggetto legato all'agenzia da un rapporto di controllo ovvero quelle situazioni in cui i dipendenti coinvolti nell'emissione del rating rivestono cariche nell'ente sottoposto a valutazione o più genericamente intrattengono con esso relazioni che potrebbero generare conflitti di interesse. Peculiari alla normativa comunitaria appaiono invece le norme volte a limitare i conflitti di interesse connessi con la prestazione di servizi accessori, che si sono verificati in particolar modo nel mercato dei prodotti strutturati. Il regolamento opta per un approccio restrittivo, proibendo all'agenzia di offrire ai soggetti sottoposti ai suoi rating qualsiasi servizio di consulenza relativo alla loro struttura societaria o giuridica e alla gestione dei loro asset patrimoniali. I servizi che l'agenzia può invece prestare sono espressamente elencati e consistono nella predisposizione di previsioni di mercato, di valutazioni di trend economici e di analisi dei prezzi e di dati.
Risulta essere invece una debolezza della normativa de qua, la circostanza che in sede comunitaria non si sia provveduto a specificare in modo preciso e unitario le sanzioni a presidio delle prescrizioni poste dal regolamento. La normativa indica in
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In merito alla struttura e alle funzioni di tale organo si vedano: Allegato I, Sezione A, Paragrafo 2, reg. CE 1060/09; Allegato I, sezione A, paragrafo 5 del regolamento 1060/2009; Allegato I, sezione A, paragrafo 9 del regolamento 1060/2009.
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via generale una serie di misure aventi carattere sanzionatorio irrogabili all'agenzia che non ottemperi agli obblighi discendenti dal Regolamento, affini a quelle previste in USA ma contemporaneamente demanda la loro definitiva specificazione agli stati membri, statuendo solamente che esse debbano essere efficaci, proporzionate e dissuasive.
Potrebbe obiettarsi che non corredare la puntuale descrizione delle condotte vietate di un'elencazione delle sanzioni altrettanto precisa e omogenea appaia come un'operazione rischiosa, da un lato perché la potenziale discrepanza sanzionatoria anche minima tra diversi ordinamenti statali può dare vita ai fenomeni di forum shopping che il regolamento avrebbe invece la funzione di evitare; dall'altro perché solo un corpus di sanzioni razionale e unitario può garantire un'applicazione efficace e uniforme della disciplina.
Nel complesso, se questi termini siano appropriati e possano efficacemente evitare l'insorgere di situazioni di conflitto d'interessi è una questione alla quale solamente l'osservazione empirica dei prossimi anni potrà dare risposta, tuttavia, una nota di ottimismo relativamente al tema dei conflitti di interesse deriva dalla recente riforma adottata dal regolatore europeo, di cui se ne darà contezza nel terzo capitolo.