La responsabilità dell'agenzia di rating in Europa

La disciplina introdotta nell'Unione Europea in materia di rating dal Regolamento 1060/2009, pur toccando tutti i punti maggiormente problematici della regolazione delle agenzie, non interviene esplicitamente in merito alla responsabilità delle agenzie di rating; tuttavia, già un’accurata attività ermeneutica potrebbe rivelare elementi utili in relazione ad eventuali azioni risarcitorie.

In primo luogo, il disposto del sessantanovesimo “considerando” conferma la volontà del legislatore europeo di mantenersi estraneo alla materia della responsabilità civile, sottolineando che le eventuali controversie relative al risarcimento del danno derivante dalla violazione di norme del regolamento e promosse in uno Stato membro debbano essere risolte dalla legislazione nazionale in materia di responsabilità civile.

Da questo espresso rinvio alla normativa nazionale si evince come la disciplina del regolamento miri a introdurre unicamente una disciplina unitaria in materia di sanzioni amministrative, lasciando intatto invece l'eterogeneità del contesto legislativo europeo in materia di responsabilità.170

Tanto premesso, è comunque possibile intravedere in altre disposizioni dello stesso regolamento alcune indicazioni di supporto ai giudici nazionali nell’interpretazione di tali controversie.

Invero, per quanto concerne la responsabilità dell’agenzia nei confronti di un emittente che lamenti di essere stato danneggiato da un rating immotivatamente basso, va rilevato che la disciplina europea in materia di rating non sollecitati impone all’agenzia molteplici obblighi di trasparenza relativi alle procedure seguite e alle informazioni sulle quali è fondato il giudizio emesso. Le informazioni divulgate in ragione di tale regime di trasparenza possono sicuramente tornare utili alle parti attrici in sede probatoria ogniqualvolta l’agenzia non si sia attenuta, in

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Si v. in proposito Reg. CE 1060/2009, “considerando” (69), in base al quale “[f]atta salva l’applicazione del diritto comunitario, eventuali richieste di risarcimento nei confronti delle agenzie di rating del credito per violazione delle disposizioni del presente regolamento dovrebbero essere proposte a norma della pertinente legislazione nazionale in materia di responsabilità civile”.

sede di elaborazione ed emissione del giudizio, alle metodologie da essa divulgate ovvero dalle norme di correttezza formale alle quali si era impegnata ad attenersi.171 Per quanto concerne invece la responsabilità promossa dagli investitori che abbiano subito un pregiudizio derivante dall’ affidamento su rating rivelatisi errati, il regolamento sembra disincentivare ogni tipo di accettazione acritica e incondizionata dei giudizi delle agenzie, promuovendo invece una condotta attiva e informata in capo ai soggetti che intendano utilizzare il rating per operazioni di investimento. Questa intenzione del regolatore si ricava dal dettato del decimo “considerando”, in cui è specificato che i soggetti utilizzatori “non dovrebbero affidarsi ciecamente a tali valutazioni ma dovrebbero sempre procedere con la massima attenzione alla propria analisi e all’opportuna diligenza dovuta, prima di affidarsi a[i] rating”. A tale disposizione fa eco il ventesimo “considerando” del medesimo regolamento il quale esclude che i rating possano essere assimilati alle raccomandazioni ad investire o ad un parere in merito al valore o al prezzo di uno strumento finanziario, ricalcando così la formula rinvenibile nei disclaimer usati dalle agenzie al fine di mettere in guardia gli utenti in merito alla reale natura dei propri rating.

Da tali considerazioni, emerge come il regolatore europeo, in tale normativa, non promuova un esplicito e incondizionato appoggio alla diffusione delle azioni di responsabilità per danni cagionati dall’affidamento su un rating errato, ma più cautamente miri172 alla responsabilizzazione degli investitori e dei soggetti che facciano uso del rating a fini gestionali o contrattuali. D'altra parte, lo stesso regolamento medesimo promuove, una maggiore trasparenza in relazione delle metodologie seguite dalle agenzie nella predisposizione dei giudizi, prescrivendo loro, in occasione dell'emissione di ciascun rating, anche la divulgazione delle attività di verifica sull’affidabilità e la veridicità delle informazioni poste alla base del giudizio, specificando se quelle provenienti dall’emittente valutato siano state

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Di conseguenza, appare evidente come la disciplina della disclosure, in generale, abbia l’effetto di promuovere un processo di attribuzione del rating meno opinabile e maggiormente intellegibile,

giudicate di qualità soddisfacente o segnalando l’eventuale mancanza di dati affidabili al riguardo. La diligenza con cui l’agenzia assolve a questi obblighi di verifica dell’informazione è osservabile e utilizzabile in sede giudiziale come parametro per giudicare la negligenza della stessa nel processo di elaborazione del rating, quasi a introdurre una fattispecie di responsabilità oggettiva nell'ordinamento civile degli Stati membri.

Interpretando tale disposizione alla luce dell'approccio cauto mostrato in materia nei “considerando” esaminati, tali obblighi di trasparenza possono essere intesi come prescrizioni destinate non tanto ai giudici nazionali, quanto invece inserite a vantaggio delle autorità di vigilanza, al fine di agevolare l'espletamento della loro funzione di supervisione nei confronti delle agenzie, di individuazione delle violazioni da esse poste in essere e di irrogazione delle sanzioni collegate. Depone a sostegno di una simile ricostruzione il disposto del venticinquesimo “considerando”, il quale specifica espressamente che le informazioni divulgate relativamente alle metodologie e alle procedure di emissione dei rating deve essere sufficientemente dettagliata, in modo da “fornire agli utilizzatori dei rating informazioni atte a consentire loro di usare la diligenza dovuta nel valutare se fare o meno affidamento su tali rating”.

Pertanto, il contenuto delle informazioni divulgate è considerato come un parametro volto non tanto a disciplinare la diligenza dell’agenzia, attribuendole modelli di responsabilità, bensì ad individuare il livello di diligenza richiesto all’investitore, inducendolo a non recepire passivamente quanto divulgato dall’agenzia ma a condurre una penetrante attività di analisi in merito all'opportunità di fare affidamento sui rating che emette.173

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v. Reg. CE 1060/2009, allegato I, sez. D, par. 4, dove è sottolineato che “[u]n’agenzia di rating del credito indica in modo chiaro e visibile, nel comunicare i rating, qualsiasi loro caratteristica specifica e limiti. In particolare essa indica in modo visibile, nel comunicare ciascun rating, se considera soddisfacente la qualità delle informazioni disponibili sull’entità valutata e in che misura ha verificato le informazioni fornitele dall’entità valutata o a terzi collegati. Se un rating riguarda un tipo di entità o di strumento finanziario per cui i dati storici sono limitati, l’agenzia di rating del credito chiarisce in modo visibile tali limiti del rating”. Al medesimo paragrafo è inoltre prescritto che “[l]addove la mancanza di dati affidabili o la complessità della struttura di un nuovo tipo di strumento finanziario o la qualità insoddisfacente delle informazioni disponibili suscitano seri dubbi circa la capacità dell’agenzia di rating del credito di emettere un rating credibile, l’agenzia si astiene dall’emettere il rating o ritira il rating esistente”.v. Reg. CE 1060/2009, “considerando” (25).

In tale prospettiva, il regolamento CE 1060/2009 fornirebbe un duplice impulso agli ordinamenti giuridici degli Stati membri. Da un lato, sembrerebbe promuovere una responsabilizzazione degli utilizzatori del rating al fine di prevenire azioni risarcitorie contro le agenzie di rating che possano potenzialmente avere dei costi molto elevati per il mercato stesso. Dall’altro, le agenzie stesse risulterebbero gravate di maggiori obblighi di divulgazione concernenti le loro attività operative rendendo così accessibili al mercato molte informazioni che astrattamente potrebbero essere usate in sede probatoria per dimostrare la negligenza da esse mostrata nell'elaborazione dei rating.