Nell’ambito dell’attuale complesso scenario tipologico, in cui l’estensione della disciplina del rapporto di lavoro subordinato a fatti-specie connotate da “etero-organizzazione” può essere, in qualche mi-sura, eccessiva (60), assume particolare rilievo la possibilità di attivare un’interpretazione dell’articolo 2, comma 1, che, seguendo una raziona-lità selettiva, identifichi le disposizioni incompatibili con la natura au-tonoma del rapporto di lavoro del collaboratore etero-organizzato. La Cassazione, su questo punto, sembra tuttavia chiudere la porta ad ogni possibile attivismo interpretativo, affermando: 1) che «la norma non contiene alcun criterio idoneo a selezionare la disciplina applicabile, che non potrebbe essere affidata ex post alla variabile interpretazione
dei singoli giudici» (punto 40); 2) che l’articolo 2, comma 1, non de-scrive una fattispecie intermedia tra autonomia e subordinazione, onde non si pone «la conseguente esigenza di selezionare la disciplina appli-cabile».
Tuttavia, la Corte lascia aperto un pertugio statuendo che «non possono escludersi situazioni in cui l’applicazione integrale della disciplina del-la subordinazione sia ontologicamente incompatibile con le fattispecie da regolare, che per definizione non sono comprese nell’ambito dell’art. 2094 c.c.» (punto 41). C’è una certa contraddittorietà tra que-sto punto, peraltro affrontato dalla Corte come mero obiter, e la
chiusu-ra verso soluzioni interpretative di matrice selettiva. Eppure, il richiamo all’incompatibilità ontologica apre di fatto una pista di ricerca molto ri-levante per i profili applicativi, dalla quale dipenderà in larga misura la possibilità di trovare un bilanciamento tra universalismo e selettività delle tutele nell’ambito delle collaborazioni etero-organizzate. Del re-sto, anche se la Corte, nella parte ricostruttiva della sentenza, indica nell’articolo 2 una norma antielusiva e rimediale (con tutte le contrad-dizioni sopra evidenziate), al contempo afferma: 1) che le fattispecie incluse nell’articolo 2 «non sono comprese nell’ambito dell’art. 2094 c.c.» (punto 41); 2) avvalla la tesi del distinguo normativo tra etero-direzione ed etero-organizzazione; 3) esclude la tesi del tertium genus e
conferma che la fattispecie in esame rientra senz’altro nell’alveo del la-voro autonomo. Tale conclusione circa la natura autonoma del rapporto
di collaborazione etero-organizzata trova conferma, altresì, nella recen-te novella che ha sostituito la personalità della prestazione con la preva-lente personalità, concetto, quest’ultimo, decisamente incompatibile con il rapporto di lavoro subordinato (61).
Ma se così è, una riflessione più attenta sulla possibilità di ritagliare, nell’ambito della disciplina del lavoro subordinato, le norme non esten-sibili, appare non solo possibile, ma decisamente opportuna. Il riferi-mento della Corte di Cassazione ad una “incompatibilità ontologica” sembra aprire uno spazio per discutere se l’effettiva volontà del legisla-tore è quella di estendere tutte le norme del rapporto di lavoro alla
fatti-specie di cui all’articolo 2, comma 1, o solo una parte, quella compati-bile con la natura autonoma del rapporto. Si apre quindi un nuovo
pro-blema interpretativo, che può essere in questa sede affrontato solo in termini metodologici. In effetti, quando il legislatore ha voluto intro-durre la clausola della compatibilità della disciplina applicabile lo ha sempre detto espressamente (con una tecnica presente nel codice civile e nella legislazione successiva). In questo caso, invece, il criterio della compatibilità non è richiamato. Ci si deve chiedere, quindi, se a tale ri-sultato di compatibilità sia possibile pervenire in via interpretativa. Le discipline connesse alla costituzione, gestione ed estinzione del contrat-to di lavoro subordinacontrat-to presuppongono un “modello giuridico” che ha determinate caratteristiche intrinseche, legislativamente definite. All’interno del lavoro subordinato è lo stesso legislatore che, con tecni-che varie (distinzioni normative espresse; riferimento alla specialità del rapporto; applicabilità di regole generali “in quanto compatibili”) prov-vede a differenziare le regole applicabili. Da ciò se ne dovrebbe dedur-re un “principio implicito” secondo cui le normative applicabili non
(61) Sia consentito il rinvio sul punto ad A. PERULLI, La nuova definizione di collabo-razione organizzata dal committente e le tutele del lavoro autonomo tramite piatta-forme digitali. Note al d.lgs. n. 81/2015, in RIDL, n. 4, pp. 163-191; anche O. M AZ-ZOTTA, L’inafferrabile etero-direzione: a proposito di ciclofattorini e modelli contrat-tuali, in Labor, 2020, n. 1, p. 22, afferma che «ciò che vi è di davvero dirompente è la
previsione secondo cui l’apporto del lavoratore può essere […] anche solo prevalen-temente personale», onde «è difficile negare che la nuova previsione […] costituisca questa sì un nuovo sottotipo della parasubordinazione» (da collocarsi quindi nell’alveo del lavoro autonomo); si veda per una diversa opinione M. BARBIERI, Della subordinazione dei ciclofattorini, in L&LI, 2019, n. 2, secondo il quale (ma senza una
spiegazione appagante) la nozione di prestazione prevalentemente personale non equivarrebbe al «lavoro prevalentemente proprio» di cui all’art. 2222 c.c.
hanno sempre e comunque una valenza generale ma devono essere adattate alla fattispecie concreta che devono regolare. Se questo vale per i differenti contratti di lavoro subordinato, a maggior ragione do-vrebbe valere per un contratto di lavoro autonomo che ha elementi che lo avvicinano (senza assimilarlo) alla subordinazione (62). E, coerente-mente con le legislazioni di altri sistemi che hanno introdotto categorie “intermedie”, il criterio discretivo dovrebbe essere quello del bisogno di tutela sociale che accomuna subordinazione e lavoro autonomo ete-ro-organizzato (63).
Ad esempio, nel caso deciso dalla Corte d’Appello di Torino la disci-plina del licenziamento era stata esclusa; ma quella soluzione non era priva di fondamento in quanto i rapporti di collaborazione dei ricorrenti (co.co.co. a tempo determinato) non trasformandosi in rapporti di lavo-ro subordinato a tempo indeterminato e mantenendo la lolavo-ro natura di rapporti di lavoro autonomo a termine (benché qualificabili nei termini dell’articolo 2, comma 1), escludevano un’interruzione ante tempus da
parte della Società tale da spiegare in parte qua il rigetto della domanda
relativa all’applicazione delle tutele in caso di licenziamento illegitti-mo. In generale, invece, non può certo dirsi che la disciplina dei licen-ziamenti non sia applicabile alle collaborazioni etero-organizzate, in quanto alcuna incompatibilità ontologica sussiste tra le limitazioni della facoltà di recesso e la natura autonoma del rapporto, come dimostra, a tacer d’altro, la disciplina della revoca del mandato oneroso (articolo 1725 c.c.) ove è previsto un preciso vincolo causale.
Si dovrebbe, inoltre, meditare su alcuni non secondari problemi di estensione dell’intero edificio delle norme di disciplina del rapporto di
(62) Il problema quindi riguarda la selezione/scelta della disciplina del rapporto di voro subordinato applicabile, e non di una disciplina che non sarebbe la stessa del la-voro subordinato “perché il legislatore (art. 2, comma 2) ha ritenuto di renderla total-mente derogabile, eliminando così uno dei connotati identitari delle garanzie del lavo-ratore subordinato” (in tal senso A. MARESCA, op. cit.). Il fatto che il legislatore
ab-bia, con comma 2, concesso all’autonomia collettiva di disciplinare diversamente la fattispecie, non consente di ritenere che la disciplina del rapporto di lavoro subordina-to richiamata dal comma 1 sia, in sé e per sé, derogabile o diversamente modulabile in sede applicativa: lo è nella misura in cui ci sia, appunto, una diversa disciplina con-trattuale-collettiva, altrimenti si tratta della disciplina “ordinaria” del rapporto di lavo-ro, da applicare con il vaglio circa la compatibilità con la natura del rapporto.
(63) Ringrazio Valerio Speziale per avermi suggerito tale impostazione metodologica, di cui sono ovviamente l’unico responsabile, nell’ambito di un’ampia discussione su questo saggio.
lavoro subordinato, con particolare riferimento ai poteri gerarchico-direttivi: si pensi, ad esempio, all’applicabilità a rapporti caratterizzati da etero-organizzazione, ma non da etero-direzione, del dovere di ob-bedienza ex articolo 2104 c.c., ovvero della norma in materia di ius va-riandi (articolo 2013 c.c.). Si tratta di dispositivi che non dovrebbero
trovare applicazione con riguardo a rapporti in cui non viene dedotta in obbligazione una prestazione di facere subordinata, bensì una
presta-zione di lavoro etero-organizzata, la cui natura rimane autonoma (64). Non è affatto chiaro, inoltre, se anche la disciplina previdenzia-le/assistenziale ed amministrativa relativa al rapporto di lavoro subor-dinato venga ricompresa nell’estensione, ovvero, trattandosi di rapporti aventi natura autonoma, permanga vigente, sotto questi profili non strettamente attinenti alla “disciplina del rapporto” il diverso regime previdenziale/assistenziale del lavoro parasubordinato (65).
In questa prospettiva, che dispiega una razionalità regolativa adattiva rispetto alla crescente complessità del lavoro nella sua realtà economica e sociale, la disciplina del rapporto di lavoro subordinato resta appan-naggio della fattispecie tipica di cui all’articolo 2094 c.c., ma viene se-lettivamente estesa, in tutto o in parte, anche a forme di lavoro non
su-bordinato, sul presupposto che l’esigenza di protezione sociale si arti-cola attorno a fattispecie differenziate dal punto di vista strettamente tipologico (inteso il tipo nella sua globalità) ma accomunate da taluni elementi transtipici (la personalità o prevalente personalità della presta-zione, la continuità, l’assoggettamento a prerogative del committente che limitano, con diversa intensità e gradazione, l’autonomia della pre-stazione, la dipendenza economica ecc.) che colgono in modo plurali-stico i bisogni sociali da soddisfare. In tal modo le tutele possono
(64) A. PERULLI, Il lavoro autonomo, le collaborazioni coordinate e le prestazioni or-ganizzate dal committente, cit.; in senso analogo U. CARABELLI, op. cit., pp. 56 ss. ;
A. MARESCA, op. cit. Sotto questo profilo, quindi, il legislatore avrebbe dovuto essere
più preciso e selettivo, distinguendo all’interno della disciplina complessiva le materie non estensibili, come fecero a suo tempo M. D’Antona e P. Alleva nelle loro proposte sul lavoro sans phrase: cfr. P. ALLEVA, Ridefinizione delle fattispecie di contratto di lavoro, prima proposta di legge, e M. D’ANTONA, Ridefinizione delle fattispecie di contratto di lavoro, seconda proposta di legge, in G. GHEZZI (a cura di), La disciplina del mercato del lavoro. Proposte per un Testo Unico, Ediesse, 1996, rispettivamente
pp. 187 ss. e 195 ss.
(65) Dubbi sull’applicabilità della tutela previdenziale ai collaboratori etero-organizzati sono stati sollevati da M. PERSIANI, Note sulla disciplina di alcune colla-borazioni coordinate, in ADL, 2015, n. 6, I, pp. 1256 ss.
densarsi secondo “soglie” soggettivamente e/o disciplinarmente diver-sificate, talvolta legate a fattispecie sovra-tipiche (come nel caso dell’articolo 2, comma 1, o dell’articolo 409, n. 3, c.p.c.), altre volte inerenti a fattispecie specifiche definite in ragione di elementi decisa-mente estrinseci del rapporto, e attinenti direttadecisa-mente al mutato conte-sto economico-organizzativo (come nel caso del lavoro autonomo tra-mite piattaforme), con intensità protettive diverse a seconda, appunto, dei bisogni di tutele sociali che vengono espressi dalle nuove soggetti-vità del lavoro.
Se questa ipotesi ricostruttiva risultasse confermata, piuttosto che verso una nuova polarizzazione del mondo del lavoro, il sistema italiano si collocherebbe, con maggiore consapevolezza rispetto al passato, in una logica di progressivo superamento della “grande dicotomia” tra subor-dinazione e autonomia, con un mix legislativo di universalismo-assimilativo (articolo 2, comma 1) e di espansionismo-selettivo delle
tutele secondo diversi gradienti (articolo 2, comma 2, articolo 409 n. 3, c.p.c., lavoro autonomo tramite piattaforma) che rilancia, nel suo com-plesso, l’aspirazione universalistica del diritto del lavoro unitamente al-la garanzia di selettività sociale dell’intervento protettivo. Infatti, se al-la logica di regolazione è selettiva, l’effetto sistemico complessivo non è quello – talvolta lamentato in dottrina – di una riduzione delle tutele e/o dei soggetti destinatari delle stesse, ma, al contrario un’espansione mo-dulare del diritto del lavoro verso una quota addizionale di lavoratori
non subordinati, esattamente come è avvenuto, da ultimo, con la legge n. 128/2019 sulla disciplina dei riders autonomi (66).
Le conclusioni che intendo trarre, sul punto, restano tuttavia quelle già avanzate in altra sede (67): questo percorso di rimodulazione delle tutele
(66) Sia consentito su questo punto il rinvio a A. PERULLI, La nuova definizione di col-laborazione organizzata dal committente. Note al d.lgs. n. 81/2015, cit.
(67) A. PERULLI, op. ult. cit. La creazione di soglie di tutele differenziate relative a
fat-tispecie intermedie non è sconosciuta nei sistemi di common law; si veda in
particola-re la figura del dependent contractor, nozione elaborata da H. ARTHURS in un saggio del 1965 (The dependend contractor. A study of the Legal Problems of Countervailing Power, in UTLJ,1965, 89 ss.), poi recepita dal legislatore nel 1975; collocata tra il
la-voratore subordinato e il lala-voratore autonomo (indipendent contractor) tale nozione è
riconosciuta dalle corti canadesi in base al criterio della dipendenza economica: cfr. Ontario Court of Appeal, McKee v. Reid’s Heritage Homes Ltd. 2009 ONCA 916.
Ta-le status di dependent contractor è stato di recente riconosciuto ai lavoratori Foodora
da parte dell’Ontario Labour Relations Board nella decisione 1346-19-R del 25 feb-braio 2020.
non può essere affidato alla «variabile interpretazione dei singoli giudi-ci», come correttamente affermato dalla Cassazione (punto 40). Dovrà essere il legislatore, se ritiene questa prospettiva percorribile, ad inter-venire, perché l’estrema delicatezza della materia richiede decisioni di politica legislativa che non possono essere rimesse alla mutevole sog-gettività dell’interprete.
Abstract
Collaborazioni etero-organizzate, coordinate e continuative e subordinazione: come “orientarsi nel pensiero”
Obiettivi: “orientarsi nel pensiero” e identificare/analizzare i concetti normativi delle
collaborazioni etero-organizzate ex art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015. Metodologia: analisi giuridico-normativa. Risultati: Le collaborazioni di cui all’art. 2, comma 1 non si confondono con la subordinazione ex art. 2094 c.c., né con le collaborazioni coordinate e continuative ex art. 409, n. 3, c.p.c. Limiti e implicazioni: le implicazio-ni riguardano sia il piano dogmatico sia quello applicativo. Originalità: la tesi è ori-ginale e si differenzia da quelle sin qui espresse in dottrina soprattutto in punto di identificazione dei concetti implicati nell’analisi e la loro differenziazione strutturale (potere direttivo, potere di organizzazione, coordinamento).
Parole chiave: collaborazioni etero-organizzate, subordinazione, autonomia,
colla-borazioni coordinate e continuative.
Hetero-Organized, Coordinated and Continuous Collaborations and Subordina-tion: How to “Orient Oneself in Thinking”
Objectives: “Orienting oneself in thinking” and identifying/analysing the regulatory
concepts of hetero-organized collaborations pursuant to article 2, paragraph 1, of Legislative Decree No. 81/2015. Methodology: Legal-regulatory analysis. Results: The collaborations referred to in Article 2, paragraph 1, do not merge with the sub-ordination pursuant to article 2094 of the Italian Civil Code, nor with the coordinated and ongoing collaborations pursuant to article 409, No. 3, of the Italian Civil Proce-dure Code. Limitations and implications: The implications concern both the dogmat-ic and the appldogmat-icative plan. Originality: The thesis is original and differs from those expressed up to now in the doctrine especially in terms of identifying the concepts in-volved in the analysis and their structural differentiation (power board, power of or-ganization, coordination).
Key words: hetero-organized collaborations, subordination, autonomy, coordinated