DOVE ESPLETARE L'INCIDENTE PROBATORIO "SPECIALE"

Una volta ammesso l'incidente probatorio "speciale"108(decisione – da sottolineare - tutt'altro che obbligata per la presenza del principio di immediatezza e centralità della fase dibattimentale, che continua ad improntare il nostro modello processual-penalistico) e per non sottoporre il minore allo stress dell'escussione se non nei casi di assoluta necessità vanno stabilite le modalità di assunzione della prova, previa individuazione del luogo, in cui procedervi. L'art. 398, comma 5 bis, c.p.p. demanda al giudice il potere di stabilire dove, come e quando procedere all'incidente probatorio.

Rispetto al luogo di svolgimento dell’udienza incidentale, la disposizione stabilisce che l’assunzione della prova può svolgersi anche fuori dai locali del tribunale (ad esempio in quelli scolastici), presso strutture specializzate di assistenza, oppure, ove queste manchino, presso l’abitazione del minore. Il giudice ha a disposizione quei preziosi strumenti codicistici che, utilizzati in maniera accorta e responsabile, coniugano adeguatamente l'esigenza di salvaguardia della genuinità espressiva del minore, della sua dignità e del suo pudore109, elementi di primaria importanza, uniti all'altro principio, di pari valenza costituzionale, del giusto processo svolto nel rispetto di un contraddittorio “ad armi pari”.

107 _{COPPETTA M.G., Il contributo dichiarativo, cit., pag. 141 ss.}

108 _{Con il termine “speciale” si indica l’incidente probatorio previsto dall’art. 392,}

comma 1 bis c.p.p., Cfr. coppetta M.G., Il contributo dichiarativo, cit. pag. 123.

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Cfr. DI CHIARA voce Incidente probatorio, in Enc. Dir., Giuffrè, 2002, pag. 552.

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A ben guardare, le due finalità (tutelare la vulnerabile persona del minore, con la sua memoria labile e garantire la pienezza ed effettività del contraddittorio, nel rispetto delle regole sancite dall'art. 111 della Costituzione, in vista dell'acquisizione e cristallizzazione di una genuina prova testimoniale) sono tra loro convergenti: quanto prima si cristallizza il contributo probatorio del minorenne, tanto prima lo si sottrae al rischio di dispersione ed inquinamento, ineluttabilmente legato al trascorrere del tempo; quanto più ampia è la tutela apprestata al dichiarante vulnerabile, tanto più affidabile è la prova110, anche in un momento come quello dell'udienza incidentale, in cui la base conoscitiva è più ristretta, rispetto alla sua proiezione dibattimentale.

5.2.3 QUANDO E COME ASSUMERE LA PROVA DICHIARATIVA IN INCIDENTE PROBATORIO

Sussiste un’ampia discrezionalità del giudice in ordine ai tempi ed alle modalità di assunzione della prova dichiarativa in incidente probatorio.

L'art. 400 c.p.p. consente, per ragioni di urgenza, di anticipare i già ristretti termini previsti dall'art. 398, comma 1, lett. c) c.p.p.; si tratta di un’ipotesi alquanto improbabile poiché, nella pratica, al contrario, si impone spesso una dilatazione dei tempi ordinari per esigenze organizzative e, segnatamente, per predisporre i suindicati allestimenti tecnici.

Decisamente da non considerare è la prassi di far precedere l'assunzione della prova da una serie di "sedute preparatorie" con lo psicologo infantile al fine di preparare il bambino all'escussione111. Si tratta di soluzione che stride con i principi di concentrazione ed

110 _{COPPETTA M. G., Il contributo dichiarativo, cit., pag. 124.}

111 _{IAFISCO, Commento all’art. 13, cit., pag.141; SCOMPARIN, Il testimone}

minorenne nel procedimento penale: l’esigenza di tutela della personalità tra disciplina codicistica ed interventi normativi recenti, in Leg. pen., 1996, pag. 707.

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immediatezza della prova e che, inesorabilmente, ne compromette la genuinità a causa dei condizionamenti ed inevitabili suggestioni cui si espone il giovane dichiarante112. Il minore è facilmente suggestionabile, specialmente dagli adulti, ed è innegabile che la ripetizione delle interviste tende ad offuscare il quadro della memoria.

È dunque opportuno che l'espletamento della prova dichiarativa avvenga il più rapidamente possibile, in modo da consentire al minorenne di uscire al più presto dalla scena processuale.

Sempre a norma dell'art. 398, comma 5-bis, c.p.p., spetta al giudice la scelta del modus operandi. La sfera di discrezionalità giudiziaria è estremamente ampia. Uniche prescrizioni da considerare sono il rispetto del metodo dialettico e la cautela nei confronti del fragile dichiarante.

L'art. 398, comma 5 bis, c.p.p., originariamente concepito solo per lo strumento dell'incidente probatorio e successivamente esteso nella sua valenza operativa anche al vaglio dibattimentale, ma solo per un

numerus clausus di fattispecie criminose, in forza del richiamo

contenuto nell'art. 498, comma 4-bis, c.p.p., corrisponde già ad una norma autosufficiente: essa vive autonomamente e non necessita di essere ampliata nei suoi contenuti da altre disposizioni processual- penalistiche. Le stesse disposizioni dettate dall'art. 498, commi 4 e 4-

ter, in relazione alle modalità di escussione del testimone minorenne,

risultano applicabili in udienza incidentale per effetto del "ponte" rappresentato dall'art. 401, comma 5 c.p.p. e sintetizzabili nelle espressioni dell’ "esame attutito", "esame protetto" e dell’ "esame schermato", rappresentano solo alcune (e sicuramente le più

112 _{Anche se l’attuale formulazione dell’art. 190, comma 1 bis, c.p.p. non scongiura}

definitivamente la reiterabilità della prova che, al contrario, potrebbe essere nuovamente ripetuta in dibattimento in relazione “a fatti e circostanze diversi da quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni ovvero se il giudice o taluna delle parti lo ritengono necessari sulla base di specifiche esigenze” (art. 190, comma 1, richiamato dal comma 1 bis della medesima disposizione).

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collaudate) delle metodiche di esame praticabili dal giudice. Nulla vieta, ed anzi la citata norma cardine dell'art. 398, comma 5 bis, c.p.p. espressamente lo consente, che si possa ricorrere anche ad altri accorgimenti, purché rispettosi dei limiti costituzionali, sanciti a tutela del contraddittorio e della personalità del minore. Per giunta, alcuni dei limiti ed obblighi previsti in fase dibattimentale dall'art. 498, commi 4 e 4-ter c.p.p., in ordine all'attivazione ed alle modalità di svolgimento dell'esame del minore, non operano in sede di incidente probatorio, dove il giudice è libero di adottare per sua iniziativa e senza che le parti ne facciano richiesta la modalità di protezione che ritiene più idonea a salvaguardare la serenità del minore.

Del resto - come è stato puntualmente evidenziato in dottrina113 - il contradditorio scolpito nell'art. 111, comma 4, Cost. "non definisce un modello comportamentale unico, potendo al contrario essere modulato secondo canoni differenziati, che assicurino, comunque, la partecipazione paritetica dei contendenti alla formazione delle conoscenze giudiziali".

In giurisprudenza, ad esempio, si è affermato che, in tema di incidente probatorio, sia consentito al giudice che procede all'audizione di un minore infra-sedicenne in riferimento ai reati in materia di prostituzione e violenza sessuale di disporre l'assunzione della testimonianza in forma scritta (con domande orali e risposte scritte), quando questa modalità appare necessaria, per tutelare la fragile psicologia del teste e la genuinità della deposizione.

113 _{CESARI C., il minorenne, cit., pag. 223; della stessa autrice Prova}

(acquisizione della), in Dig. D. Pen., Agg. II, Utet, 2004, pag. 697. Con riferimento

alla facoltà di far interrogare i testi a carico, prevista dall’art. 111, comma 3, Cost., nel senso che la persona interposta possa essere il giudice e non solo il difensore, V. CHIAVARIO M., Dichiarazioni a carico e contraddittorio tra l’intervento

della Consulta e i progetti di riforma Costituzionale, in Leg. pen., 1998, pag. 948;

CONTI, voce Giusto processo (dir. proc. pen.), in Enc. dir., Agg. V, Giuffrè, 2001, pag. 632.

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