Come si è detto nel precedente paragrafo, con l’art. 2645 ter c.c. è stato introdotta un’ipotesi di pubblicità produttiva dell’effetto c.d. segregativo.
La trascrizione dell’atto di destinazione produce, infatti, la duplice conseguenza di risolvere eventuali conflitti tra più beneficiari o comunque aventi causa del disponente e di impedire azioni esecutive sui beni vincolati, salvi i casi in cui si agisca per debiti contratti per la
297 BIANCA, D’ERRICO, DE DONATO, PRIORE, L’atto notarile di destinazione. L’art. 2645 ter c.c., cit., p. 52.
realizzazione del fine di destinazione, come espressamente prevede l’ultima parte dell’art. 2645 ter c.c.
In altre parole i creditori del beneficiato anteriori all’atto di destinazione, per l’anzidetto effetto segregativo, non potranno mai aggredire i beni oggetto dell’atto di disposizione; i creditori successivi, invece, potranno agire esecutivamente sui beni oggetto dell’atto di destinazione solo per i debiti inerenti l’uso e la gestione dei beni conferiti.
Il richiamo all’art. 2915 c.c. serve a dirimere il conflitto tra creditori del disponente e beneficiario attraverso il noto principio della priorità della trascrizione: così il pignoramento prevale sull’atto di destinazione se trascritto anteriormente e viceversa299.
Effetto caratterizzante l’atto di destinazione, dunque, è quello di determinare una separazione dei beni vincolati dal restante patrimonio del destinante oppure del terzo nel caso in cui vi sia trasferimento del bene per il fine di destinazione (c.d. destinazione dinamica).
In altre parole i beni destinati, pur rimanendo nella titolarità del conferente o del terzo assegnatario per la realizzazione della destinazione, vengono a formare una massa patrimoniale separata e distinta rispetto al residuo patrimonio del destinante o del terzo.
La dottrina pare pressoché unanime nel ritenere che si tratti di una separazione di tipo unilaterale: ossia i creditori generali non possono soddisfarsi sui beni vincolati ma solo sul patrimonio residuo del conferente o del terzo; viceversa i creditori particolari, le cui ragioni di
299 SICCHIERO, Commento all’art. 2645 ter c.c., in Commentario compatto al codice civile, cit., p. 2666.
credito dunque sono legate al patrimonio destinato, potranno agire esecutivamente sia sui beni destinati sia sul restante patrimonio300. In questo senso la separazione attuata dall’art. 2645 ter c.c. si distingue da quella c.d bilaterale, prevista ad esempio dal legislatore per i patrimoni destinati ad uno specifico affare (art. 2447 bis ss c.c.)301, ove i creditori generali possono far valere le loro ragioni solo sul patrimonio residuo, mentre quelli particolari solo sul patrimonio destinato302.
300 ROSELLI, Atti di destinazione del patrimonio e tutela del creditore nell’art. 2645 ter c.c., in Giur. Merito, suppl. n. 1/2007, p. 48; ELGUETA, Il rapporto tra l’art. 2645 ter c.c. e l’art. 2740 c.c.: un’analisi economica della nuova disciplina, in Banca, borsa e tit. di credito, 2007, p. 269; PETRELLI, La trascrizione degli atti di destinazione, in Riv. dir. civ., cit., p. 200; GAZZONI, Osservazioni sull’art. 2645-ter c.c., in Giust. civ., cit., p. 1780; MANES, La norma sulla trascrizione di atti di destinazione è dunque norma sugli effetti, in Contratto e impresa, cit., p. 626 ss.;
PATTI, Gli atti di destinazione e trust nel nuovo art. 2645 ter c.c., in Vita not., cit., p. 990; ANZANI, Atti di destinazione patrimoniale; qualche riflessione alla luce
dell’art. 2645 ter cod. civ., in Nuova giur. Civ. comm., cit., p. 398.
301 Sui patrimoni destinati ex art. 2447 bis c.c. v. ZOPPINI, Autonomia e separazione del patrimonio nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, in Rivista di diritto civile, 2002, p. 561; FERRO – LUZZI, Dei creditori dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2003, p. 273. La ratio dei patrimoni destinati
ad uno specifico affare (come spiega la relazione al progetto di legge all’art. 4.3) è quella di realizzare una separazione patrimoniale in grado di condurre ad un regime di autonomia sul piano della responsabilità. La soluzione è consona alle scelte dell’ordinamento giuridico che prevede numerose ipotesi, specie in settori rilevanti per il mercato finanziario, di patrimoni separati e rende possibile evitare scelte più costose, quali ad esempio la costituzione di una società controllata per lo svolgimento di uno specifico affare.
302 La separazione patrimoniale qui è sempre biunivoca per il patrimonio destinato,
ma solo eventualmente tale per la società che può scegliere di rispondere per le obbligazioni del patrimonio destinato e risponde sempre nei confronti dei creditori non consapevoli del vincolo di destinazione e di quelli involontari (GALGANO, Il
nuovo diritto societario, I, Le nuove società di capitali e cooperative, in Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell’economia, XXIX, Padova, 2004, p. 23).
Vi è anche chi in letteratura ha sostenuto che la separazione attuata dall’art. 2645 ter c.c. sia bilaterale o che possa diventarlo per volontà delle parti303.
La tesi non pare tuttavia condivisibile, in quanto è opinione pressoché costante tra gli interpreti che la separazione bilaterale (così come nell’anzidetto art. 2447 bis c.c.) operi solo nei casi espressamente previsti dalla legge304.
La separazione biunivoca, infatti, verrebbe a costituire un ulteriore limite alla regola generale di cui all’art. 2740 c.c., motivo per cui si ritiene debba essere espressamente prevista dal legislatore305.
Non facendo riferimento l’art. 2645 ter c.c. ad una bidirezionalità della separazione patrimoniale, questa deve essere quindi intesa in senso unilaterale, con la possibilità quindi per i creditori particolari di soddisfarsi, oltre che sul patrimonio destinato, anche sul patrimonio residuo del conferente o del terzo attributario per la realizzazione del fine di destinazione.
Naturalmente sul patrimonio residuo i creditori “da destinazione” concorreranno unitamente agli altri creditori, salvo il rispetto delle legittime cause di prelazione ai sensi dell’art. 2741 c.c.
303 SALAMONE, Destinazione e pubblicità immobiliare. Prime note sul nuovo art. 2645 ter c.c., in La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione, cit., p. 152. 304 OPPO, Brevi note sulla trascrizione di atti di destinazione (art. 2645-ter), in Riv. dir. civ., cit., p. 4; D’AGOSTINO, Il negozio di destinazione nel nuovo art. 2645 ter c.c., in Riv. not., cit., p. 1554, secondo il quale la separazione bilaterale è materia
sottratta all’autonomia privata in assenza di specifica previsione di legge. Confrontando l’art. 2645 ter c.c. con l’art. 2447 bis c.c. D’AGOSTINO evidenzia come quest’ultima norma consente all’autonomia privata di derogare al regime della separazione “bidirezionale” onde imporre una separazione di tipo unilaterale.
305 CEOLIN, Destinazione e vincoli di destinazione nel diritto privato - Dalla destinazione economica all’atto di destinazione ex art. 2645 ter c.c., cit., p. 290.
Fermo il principio che si tratti allora di separazione unilaterale, gli interpreti si sono chiesti se la responsabilità del patrimonio residuo del conferente nei confronti dei creditori particolari sia una responsabilità di tipo sussidiario o meno.
In altre parole la questione sollevata è la seguente: se i creditori le cui ragioni di credito riguardano lo scopo dello destinazione possano scegliere discrezionalmente di aggredire il patrimonio residuo piuttosto di quello destinato, oppure se debbano preventivamente escutere quello destinato e solo se questo non sia sufficiente a soddisfare le loro ragioni quello residuo.
Alcuni studiosi hanno negato la natura sussidiaria di tale responsabilità, lasciando quindi ai creditori “da destinazione” la scelta se aggredire prima la massa separata oppure il patrimonio restante306. La sussidiarietà secondo questa impostazione non sarebbe ipotizzabile, perché il meccanismo della sussidiarietà ha carattere speciale e pretenderebbe una previsione espressa, se non di legge almeno nel titolo, ossia nel contratto di destinazione.
Altra parte della dottrina, invece, ritiene sussistente il principio di sussidiarietà, di modo che i creditori il cui credito è sorto per la realizzazione dell’interesse meritevole di tutela ex art. 2645 ter c.c., dovranno prima rivalersi sui beni vincolati e solo in caso di incapienza di questi potranno aggredire il restante patrimonio del conferente307.
306 GAZZONI, Osservazioni sull’art. 2645-ter c.c., in Giust. civ., cit., p. 181. 307 MEUCCI, La destinazione tra atto e rimedi, cit., p. 395; BARALIS, Prime riflessioni in tema di art. 2645 ter c.c., in Negozio di Destinazione: percorsi verso un’espressione sicura dell’autonomia privata, cit., p. 153; CEOLIN, Destinazione e vincoli di destinazione nel diritto privato - Dalla destinazione economica all’atto di destinazione ex art. 2645 ter c.c., cit., p. 290.
Questa soluzione appare preferibile: sembrerebbe altrimenti irragionevole ritenere che i creditori particolari dei beni destinati possano decidere di non aggredire il patrimonio destinato e concorrere previamente con i creditori generali, diminuendo in tal modo ingiustificatamente le garanzie di quest’ultimi308.
Altro problema sollevato dagli studiosi è se possano soddisfarsi sul patrimonio destinato anche i creditori da fatto illecito.
Sui beni destinati, come appena visto, possono rivalersi ai sensi dell’art. 2645 ter c.c. solo i creditori per i debiti contratti in vista della realizzazione degli interessi che sorreggono la destinazione.
Il problema è dunque quello di stabilire se l’espressione “debiti contratti” escluda la limitazione di responsabilità per quanto riguarda le obbligazioni derivanti da fatto illecito, così come ad esempio prevede espressamente l’art. 2447 quinquies comma 3 c.c. per i patrimoni destinati ad uno specifico affare309.
Nel silenzio dell’art. 2645 ter c.c. si è ritenuto di poter applicare una regola identica a quella elaborata per il fondo patrimoniale, istituto per il quale l’art. 170 c.c. utilizza la stessa espressione “debiti contratti” impiegata all’art. 2645 ter c.c.
Per quanto riguarda il fondo patrimoniale la giurisprudenza ha elaborato il seguente principio: “il criterio identificativo dei crediti il cui soddisfacimento può essere realizzato in via esclusiva sui beni conferiti nel fondo patrimoniale, va ricercato non già nella natura delle
308 MEUCCI, La destinazione tra atto e rimedi, cit., p. 395.
309 Al comma 3 l’art. 2447 quinquies c.c. prevede infatti espressamente che “resta salva la responsabilità illimitata della società per le obbligazioni derivanti da fatto illecito”.
obbligazioni (ex contractu o ex delicto), bensì nella relazione esistente tra il fatto generatore di esse ed i bisogni della famiglia, con la conseguenza che, ove la fonte e la ragione del rapporto obbligatorio, ancorché consistente in fatto illecito, abbiano inerenza diretta ed immediata con le esigenze familiari, deve ritenersi operante la regola della piena responsabilità dei beni del fondo”310.
Applicando tale dettame agli atti di destinazione si è concluso che il patrimonio destinato risponda anche per le obbligazioni da fatto illecito, quando la fonte del danno da risarcire siano gli stessi beni vincolati311.
5. La circolazione dei beni destinati e il problema dell’opponibilità