L’art. 2645 ter c.c. richiede la redazione in forma pubblica dell’atto di destinazione.
Nel nostro ordinamento giuridico la forma dell’atto pubblico è prescritta ad substantiam in alcuni casi per la rilevanza degli effetti dell’atto nei confronti dell’autore o di terzi (così nella donazione, patto di famiglia, riconoscimento del figlio naturale, convenzioni matrimoniali) in altri casi per il conseguimento della personalità giuridica (ad esempio per la costituzione di società di capitali).
125 GALGANO, Diritto Civile e Commerciale, Le obbligazioni e i contratti, vol. II,
tomo I, p. 525; Cass., 7 agosto 1982, n. 4438, che statuisce: “il negozio fiduciario si realizza mediante il collegamento di due negozi, l’uno di carattere esterno, realmente voluto ed avente efficacia verso i terzi, e l’altro di carattere interno ed obbligatorio, diretto a modificare il risultato finale del negozio esterno, per cui il fiduciario è tenuto a trasferire la cosa o il diritto attribuitogli con il negozio reale all’altro contraente o a un terzo”.
Ci si è chiesti in dottrina se la forma pubblica sia prevista dall’art. 2645 ter c.c. quale requisito per la trascrivibilità oppure ad
substantiam.
Secondo una parte della dottrina tale prescrizione formale sarebbe richiesta ad substantiam127.
A sostegno di tale tesi viene confrontato l’art. 2645 ter c.c. con il precedente art. 2645 bis c.c. relativo alla trascrizione del preliminare, che espressamente prevede che la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente è richiesta ai soli fini della trascrizione; la mancanza di tale precisazione all’art. 2645 ter c.c. renderebbe, pertanto, la forma pubblica richiesta da quest’ultimo articolo regola sulla fattispecie e quindi rilevante anche ai fini della validità dell’atto di destinazione128.
L’opinione prevalente in dottrina appare, tuttavia, essere quella per cui la prescrizione della forma pubblica non è prevista a pena di nullità, ma ai soli fini dell’accoglimento della formalità pubblicitaria e quindi di opponibilità del vincolo di destinazione nei confronti dei terzi129.
127 GAZZONI, Osservazioni sull’art. 2645-ter c.c., in Giust. civ., cit., p. 171. In
senso analogo anche FRANCO, Il nuovo art. 2645 ter c.c., in Notariato, 2006, p. 318, che ritiene tale prescrizione caratterizzare il profilo strutturale, e non pubblicitario, della fattispecie.
128 GAZZONI, Osservazioni sull’art. 2645-ter c.c., in Giust. civ., cit., p. 172. A
sostegno della forma pubblica ad substantiam si schiera anche MASTROPIETRO,
Profili dell’atto di destinazione, Rassegna di diritto civile, cit., p. 1007, secondo cui
l’atto pubblico, come processo di formazione del negozio, si propone quale strumento eccellente per far emergere e valutare la meritevolezza dell’interesse.
129 Così SICCHIERO, Commento all’art. 2645 ter c.c., in Commentario compatto al codice civile, cit., p. 2666; PETRELLI, La trascrizione degli atti di destinazione, in Riv. dir. civ., cit., p. 163 ss; FRANCESCHINI, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust, in A.A.V.V., Trust. Applicazioni ne diritto commerciale e azioni a tutela dei diritti in trust, cit., p. 257; M BIANCA, D’ERRICO, DE DONATO,
La separazione dei beni vincolati, dunque, è effetto che può essere unicamente ottenuto ed opposto se l’atto di destinazione riveste la forma solenne dell’atto pubblico ed è trascritto.
Si tratterebbe, dunque, di una previsione di forma pubblica “ad
transcriptionem”130.
La mancanza di forma non comporta, pertanto, la nullità dell’atto di destinazione, non essendo richiesta ad substantiam, bensì la sua non trascrivibilità e conseguentemente l’inopponibilità della destinazione131.
L’atto di destinazione resta comunque valido e produce in questo caso unicamente effetti obbligatori132.
PETRELLI, La trascrizione degli atti di destinazione, in Riv. dir. civ., cit., p. 163; D’AGOSTINO, Il negozio di destinazione nel nuovo art. 2645 ter c.c., in Riv. not., cit., p. 1535 ss.
130 A sostegno di tale tesi si argomenta anche dal tenore letterale dell’art. 2645 ter
c.c., che parla di “atti in forma pubblica (..) che possono essere trascritti al fine di
rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione”, così PETRELLI, La trascrizione degli atti di destinazione, in Riv. dir. civ., cit., p. 163 ss, secondo cui la
forma pubblica richiesta “ad transcriptionem” va ricondotta sostanzialmente all’obiettivo di rendere edotte le parti interessate della gravità degli effetti scaturenti dal negozio di destinazione, del quale si vorrebbe la trascrizione allo scopo di rendere opponibili ai terzi i suoi effetti; obiettivo la cui realizzazione dipenderebbe principalmente dalla presenza del notaio, tenuto a verificare che tutti gli elementi strutturali della fattispecie sussistano per la valida opponibilità del vincolo di destinazione costituito con il relativo negozio. Sempre secondo PETRELLI la necessità della forma pubblica ai fini della trascrizione dell’atto di destinazione si giustifica alla luce della particolare ratio della sua prescrizione che sarebbe quella, tramite l’indagine della volontà delle parti che il notaio deve svolgere obbligatoriamente a pena di nullità ex art. 47 l. not., di assolvere la funzione di protezione degli interessi delle parti.
131 Sul punto D’AGOSTINO, Il negozio di destinazione nel nuovo art. 2645 ter c.c.,
in Riv. not., cit., p. 1535 ss., che evidenzia come solo negando che la forma pubblica sia prescritta ad substantiam si potrà consentire la valida conclusione di un atto di destinazione mediante l’utilizzo di una procura rilasciata anche in forma non pubblica.
132 Critica tale conclusione MASTROPIETRO, Profili dell’atto di destinazione, Rassegna di diritto civile, cit., p. 1005, secondo cui l’efficacia meramente
Ciò significa che un atto di disposizione per scrittura privata potrà ritenersi valido esclusivamente tra le parti e secondo la disciplina ordinaria; qualora la sottoscrizione sia autenticata l’atto potrà essere trascritto ove rientri tra gli atti soggetti a trascrizione ai sensi degli artt. 2643 e 2645 bis, ma ai soli effetti previsti dall’art. 2644 c.c. e non per dar vita all’effetto segregativo133.
Il requisito della forma pubblica potrà dirsi assolto anche nei casi in cui l’atto di destinazione sia contenuto in un verbale di conciliazione giudiziale ex art. 185 c.p.c. o in un verbale di separazione consensuale omologato dal Tribunale, stante la natura di atto pubblico del verbale sottoscritto dal cancelliere o dal Giudice134.
obbligatoria dell’atto di destinazione non concluso in forma pubblica sarebbe tutto sommato “inutile, tranne voler sostenere un interesse delle parti alla destinazione a prescindere dalla sua opponibilità, situazione questa assolutamente improbabile”.
133 La precisazione è di SICCHIERO, Commento all’art. 2645 ter c.c., in Commentario compatto al codice civile, cit., p. 2666, il quale evidenzia come
l’effetto segregativo non potrà essere ottenuto neppure mediante un giudizio di accertamento delle sottoscrizioni, dato che il problema non è quello di veridicità delle firme, ma della forma prescritta dall’art. 2645 ter c.c. per la trascrizione dell’atto ai fini della produzione degli effetti segregativi.
134 Come riconosciuto dalla dottrina e giurisprudenza prevalenti, infatti, ha natura di
atto pubblico ed è titolo per la trascrizione ex art. 2657 c.c. il verbale redatto dal cancelliere avanti al Presidente del Tribunale. In tal senso si vedano in giurisprudenza: Cass., 14 maggio 2003, n. 7437, in Fisco, 2003, p. 5706 (che ha ribadito la natura di atto pubblico del verbale di separazione); Cass., 15 maggio 1997, n. 4306, in Fam. e dir., 1997, p. 417, con nota di CARAVAGLIOS. In dottrina vedi: SICCHIERO,La trascrizione e l’intavolazione, Torino, 1993, p. 402;
OBERTO, Prestazioni “una tantum” e trasferimenti tra coniugi in occasione di
separazione e divorzio, Milano, 2000, p. 177 ss; OBERTO,Famiglia e rapporti
patrimoniali. Questioni d’Attualità, Milano, 2002, p. 517 ss.; MARICONDA,La
trascrizione, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, XIX, Torino, 1985,
p. 153; GIUNCHI, I trasferimenti di beni tra coniugi nel procedimento di
separazione personale nel diritto civile e nelle leggi fiscali,in Vita not., 1993, p.
1048; NAPPI,Trasferimenti immobiliari ( e costituzioni di altri diritti reali) tra coniugi separandi o divorziandi, nota a Trib. Firenze, 7 febbraio 1992, in Dir. fam,
1993, p. 171 ss; GIUNCHI, L’intervento del notaio nei trasferimenti di beni tra
Non può escludersi poi la configurabilità di un preliminare di un atto di destinazione.
In tal caso qualora il contratto preliminare abbia forma di atto pubblico la sua trascrizione produrrà l’effetto segregativo di cui all’art. 2645 ter c.c. (fermi i presupposti di efficacia previsti dall’art. 2645 bis c.c.); nel caso in cui, invece, il preliminare sia stato concluso per scrittura privata autentica la sua trascrizione produrrà solo gli effetti di opponibilità previsti dall’art. 2645 bis c.c135.