L’ESECUZIONE DEL PIANO

L’attestazione, come si è visto, è anche il risultato di un giudizio prognostico ex ante, che esaurisce la sua funzione nel momento in cui è resa. Anche il piano contiene, per sua natura, degli elementi di previsione; ma esso non è che il punto di partenza del processo di risanamento. Esso richiede quindi un costante monitoraggio che è agevolato dalla previsione di obiettivi intermedi (milestones).

La fase di monitoraggio rende possibile rilevare gli scostamenti dal piano, che sono per l’imprenditore un importante campanello d’allarme circa l’efficacia del risanamento e per i terzi un elemento di verifica della perdurante sussistenza in capo al piano dei requisiti cui è subordinata l’esenzione da revocatoria. È vero che i terzi possono non essere a conoscenza dell’esistenza del piano o del suo contenuto; tuttavia, l’esistenza di un piano ex art. 67 comma 3 lett. d) (o 182-bis), funge da eccezione alla regola della revocabilità dell’atto, la quale però sussiste solo quando il terzo sia a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore.

Il terzo, quindi, se è a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore e intenda compiere con lui un atto astrattamente revocabile, dovrà verificare, in primo luogo, che esista un piano grazie al quale, come attestato dal professionista, l’insolvenza è rimessa, e, in secondo luogo, che l’atto che sta per essere compiuto sia previsto dal piano stesso. Se l’atto non è previsto, allora egli non potrà invocare la copertura dell’art. 67, comma 3, lett. d) ed e). Se invece il terzo nulla sapeva dello stato di insolvenza in cui versava il debitore, il problema della revocabilità non si pone neppure (salvi, ma è altra questione, i problemi dovuti alla ripartizione dell’onere probatorio). Il verificarsi di uno scostamento dalle previsioni è quindi un fatto di grande importanza, che può comportare significative conseguenza (gli atti compiuti successivamente possono non godere dell’esenzione da revoca e possono comportare responsabilità personale dei componenti degli organi sociali) e richiede, ove non si siano già previste misure correttive, un intervento tempestivo di riformulazione del percorso di risanamento.

La riformulazione del piano dovrà tenere conto degli eventi realmente verificatisi anche in difformità delle previsioni iniziali, e riflettere lo stato di fatto al momento della sua nuova redazione. Infatti, la realtà prevale necessariamente sulle ipotesi e previsioni

fatte in un momento antecedente, ancorché queste fossero perfettamente ragionevoli quando furono formulate.

Quanto al monitoraggio, occorre un’ultima precisazione. L’imprenditore e i suoi organi devono costantemente monitorare l’attuazione del piano, al fine di verificare che i suoi obiettivi intermedi e finali vengano raggiunti come previsto. A certe condizioni, può essere opportuno prevedere anche una sorta di monitoraggio ad hoc sull’esecuzione del piano, al fine di dare ai creditori e ai terzi interessati al successo del piano un flusso informativo costante, tempestivo e imparziale. Si tratta indubbiamente di una Best practise, i cui costi si giustificano soprattutto quando le parti vogliano garantirsi che ciascun atto di esecuzione del piano possa godere della protezione di legge.

Ne consegue che, quando l’equilibrio finanziario dell’impresa venga ottenuto fin dall’inizio dell’esecuzione del piano (ad esempio, mediante il riscadenzamento dei debiti), o quando l’esecuzione del piano non necessiti del compimento di altri atti significativi e potenzialmente revocabili, il monitoraggio ad opera di un soggetto esterno all’impresa, risulterà meno giustificato.

Rimane aperta la questione del soggetto cui affidare il monitoraggio del piano. Da un lato, lo stesso attestatore potrebbe giovarsi del lavoro fatto e delle informazioni acquisite, dall’altro lato, egli potrebbe trovarsi (anche inconsciamente) in situazioni di difficoltà ad accertare tempestivamente gli scostamenti del piano rispetto alle ipotesi da lui stesso giudicate idonee al risanamento. Occorre su questo punto una riflessione ulteriore rispetto a quella che è possibile fare in assenza di una prassi consolidata. Qualora si ritenga di investire del monitoraggio lo stesso professionista attestatore, ciò non implicherebbe comunque l’attribuzione a lui di una inesistente potestà di revoca dell’attestazione, che è ormai storicamente concessa su un piano che in origine appariva idoneo.

È necessario che l’andamento del piano sia costantemente monitorato dall’imprenditore per verificare il puntuale raggiungimento delle “milestones”. Quando le condizioni giustifichino i relativi costi, può essere opportuno investire del monitoraggio anche un soggetto terzo o comitato tecnico costituito ad hoc, al fine di fornire ai creditori e ai terzi interessati al successo del piano un adeguato flusso informativo.

Il monitoraggio sull’andamento del piano è rimesso, in prima istanza, all’impresa stessa, e dunque al suo organo amministrativo. Tuttavia, allorché il piano sia particolarmente complesso e la dimensione degli interessi in gioco lo giustifichino, può essere opportuna la creazione di un “comitato tecnico”, composto da due o più professionisti di fiducia dell’impresa e dei creditori, che periodicamente verifichi l’attuazione degli amministratori. Ciò avrebbe il vantaggio di ridurre l’asimmetria informativa fra l’impresa e i creditori che hanno consentito a sacrifici, assicurando loro un flusso informativo costante, tempestivo e imparziale, senza tuttavia provocare un coinvolgimento nella gestione che può, a certe condizioni, essere inopportuno ed è generalmente non desiderato dagli stessi creditori.

La prosecuzione nell’esecuzione di un piano non più idoneo al risanamento può essere fonte di responsabilità della società (oltre che degli amministratori) verso i terzi. Di conseguenza, in adempimento al loro generale dovere di vigilanza ex art. 2401 c.c., anche i sindaci (o l’organo di controllo) devono partecipare al monitoraggio sull’esecuzione del piano, nella prospettiva della vigilanza sull'efficacia del monitoraggio eseguito dagli amministratori.

In caso di significativo scostamento fra la realtà e le previsioni, il piano non può più essere eseguito come originariamente prospettato e gli effetti protettivi dell’attestazione vengono meno, ma solo con riguardo agli atti di esecuzione successivi al verificarsi dello scostamento. Restano invece salvi gli effetti protettivi per gli atti di esecuzione compiuti anteriormente al verificarsi dello scostamento. Il piano resta invece eseguibile, con effetto protettivo anche per gli atti ancora da compiere, qualora preveda già meccanismi di aggiustamento in conseguenza di eventuali scostamenti.

L’esperienza insegna che l’attuazione di un piano di risanamento può presentare imprevisti. Tali imprevisti devono essere presi in considerazione allorché si intenda mantenere al piano e agli atti che si compiono in sua esecuzione, l’efficacia protettiva dell’attestazione del professionista.

In primo luogo, è opportuno precisare che l’esenzione da revocatoria è subordinata non solo alla presenza della iniziale attestazione, ma anche alla perdurante idoneità del piano a consentire il risanamento dell’impresa al momento in cui l’atto

viene compiuto. Pertanto, qualora si verifichi un significativo scostamento fra le previsioni e la realtà, l’originaria attestazione non può più garantire la ragionevolezza e l’idoneità del piano a consentire il raggiungimento dei suoi obiettivi nel mutato contesto. Dal momento in cui si verifica lo scostamento in poi (e ferma restando la copertura per gli atti già compiuti), viene meno la copertura per gli ulteriori atti di esecuzione del piano, quanto meno per quei terzi che:

a) Siano a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore;

e,

b) Non siano a conoscenza del piano;

oppure,

b) Siano a conoscenza del piano e siano consapevoli della sua inattuabilità.

Lo scostamento si intende “significativo” quando l’ipotesi contenuta nel piano e assunta a milestone non sia più realizzabile, ovvero lo sia, ma a condizioni economiche e/o temporali incompatibili con il rispetto del cronoprogramma e/o degli obiettivi su cui si basa il piano.

Poniamo ad esempio che un piano, attestato a t0, preveda che a t1 sia erogato il

finanziamento bancario, a t2 sia ceduto un cespite, e a t3 sia ceduto un altro cespite. Se a

t1 il finanziamento è effettivamente erogato, gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in

essere nel periodo t1- t2 sono esentati da revocatoria. Se a t2 emerge che il cespite non

può essere venduto e il piano non preveda alternative, allora si verifica una “inidoneità sopravvenuta” del piano, con effetto ex nunc: ferma restando l’esenzione per gli atti compiuti da t1 a t2, gli atti compiuti dopo t2 non potranno più dirsi “in esecuzione del

piano”.

Non costituirebbe attuazione del piano il raggiungimento della milestone mediante mezzi diversi da quelli previsti, quale ad esempio, mediante una dismissione che non fosse prevista o mediante la dismissione di un cespite diverso. In tal caso, non solo l'operazione non sarebbe esentata da revocatoria (per il principio della necessaria indicazione degli atti più significativi che si intendono esentare), ma il piano nella sua interezza si paleserebbe come inattuabile, almeno come originariamente previsto. La correzione potrebbe allora essere attuata solo nell’ambito di una nuova attestazione del

piano, che tenga conto del nuovo scenario e tracci un percorso di risanamento compatibile con questo.

Il piano resta invece attuabile senza necessità di una nuova attestazione in caso di scostamenti allorché esso stesso preveda già correttivi interni e meccanismi di aggiustamento, o percorsi alternativi. Così, ad esempio, il piano resta attuabile (e la dichiarazione del professionista mantiene efficacia) qualora preveda che, ove non si possa realizzare un ipotesi A (ad esempio, una dismissione a prezzo superiore a x), scatti una opzione B (ad esempio, una decurtazione ulteriore dei crediti già accettata dai creditori). Il piano è, in tal caso, self-adjusting.

Gli impegni contrattuali (spesso definiti convenant) pattuiti nelle convenzioni con i finanziatori possono essere considerati esempi di milestones implicite nel piano, pattuite nell’interesse del solo creditore. Il loro rispetto (specie dei convenant costituiti da ratios o indici) può quindi essere usato come indiretto strumento di verifica dell’attuazione del piano.

In sostanza:

a) Il mancato rispetto dei convenant potrebbe essere considerato uno

scostamento del piano;

b) Tuttavia, la rinuncia (“waiver”) del creditore a far valere il convenant, rinuncia che sovente interviene (talvolta in modo tacito, come accade quando il convenant possa essere attivato solo da una maggioranza dei creditori), potrebbe in concreto avere l’effetto di un meccanismo di aggiustamento quale quello descritto sopra: non verificando si l’ipotesi A (raggiungimento dell’obiettivo fissato nel convenant), scatta l’opzione B (rinuncia alla clausola da parte del creditore), che consente di mantenere al piano la sua persistente idoneità. Per avere l’effetto di un meccanismo di aggiustamento, peraltro, la rinunzia del creditore a far valere il convenant non può costituire una mera tolleranza di un piano che si è rivelato diverso dalle previsioni, ma deve implicare una effettiva correzione (ad esempio, una rinunzia da parte del credito o una dilazione maggiore) che consenta al piano di tornare (o restare) fattibile. Ciò in quanto il creditore può disporre del proprio diritto, e non certo di quello degli altri creditori o della generalità dei terzi.

Rimane infine il valore indiziario circa la sostenibilità del piano derivante dal mancato rispetto del convenant, che dovrebbe indurre alla massima attenzione nel monitoraggio del piano e, se del caso, a procedere al suo riadattamento.

In caso di modifica del piano è necessario procedere alla redazione di un nuovo piano, da sottoporre, qualora si intenda assicurare effetti protettivi agli atti da compiere in sua esecuzione, all’attestazione ex art. 67 comma 3 lett. d) (o all’omologazione ex art. 182 bis).

Quando si verifichi uno scostamento rispetto alle previsioni e il piano originario non sia più attuabile, né esso contenga correttivi interni o percorsi alternativi per l’evenienza che si è verificata, esso non è più idoneo al risanamento dell’impresa secondo il percorso in precedenza tracciato. Gli eventuali atti che dovessero ancora risultare da compiere, ove posti in essere, non potrebbero più essere considerati “in esecuzione del piano”. D’altro canto, eventuali atti, astrattamente idonei al risanamento, diversi da quelli previsti nel piano non rientrano nell’esenzione perché non potrebbero dirsi “in esecuzione” di un piano attestato.

È quindi necessario che si provveda, alla luce delle nuove circostanze, a formulare un nuovo piano, che tenga conto degli eventi verificatisi e che hanno reso impossibile seguire il piano originario. Il nuovo piano non potrà essere formulato sulla base dei dati e delle previsioni poste alla base del piano originario, ma dovrà tenere conto dei (e partire dai) dati esistenti al momento della redazione dello stesso. Anche se nulla vieta che il nuovo piano incorpori (direttamente o per rinvio) dati ed elementi tratti dal precedente piano, esso è, a tutti gli effetti, “nuovo”, e deve essere perciò attestato ex novo per avere gli attesi effetti protettivi. La conclusione non muta se ad essere non più attuabile è un piano inserito in un accordo di ristrutturazione, ed in tal caso occorre procedere ad una nuova omologazione (preceduta, verosimilmente, da una modifica dell’accordo) o ad un'attestazione ex art. 67, comma 3, lett. d) (nulla vieta, infatti, che un piano utilizzato ai sensi dell’art. 182-bis venga modificato e utilizzato ai sensi dell’art. 67, comma 3, lett. d), se l’accordo con i creditori lo consente).

Non vi è alcuna preclusione a che il professionista che attesta il nuovo piano sia lo stesso che ha attestato il piano originario. Il ricorso al medesimo professionista, addirittura, sembra da favorire nel quadro dell’obiettivo, condiviso dai creditori, di un risparmio di tempi e costi. Ovviamente la cosa non sarebbe possibile qualora, nel frattempo, fossero venuti meno i requisiti di indipendenza del professionista (che non decadono, appunto, per il solo fatto che egli ha in precedenza rilasciato un’attestazione).

Appendice A

L’ATTIVITÀ D’INDAGINE CONTABILE

Al fine di ricapitolare l’attività di verifica che il professionista attestatore è chiamato ad effettuare, si riporta di seguito quanto stabilito dalla Bozza per commenti del 17 febbraio 2014 in merito ai principi di attestazione dei piani di risanamento109_.

1.1 LE ATTIVITÀ DI INDAGINE DA PORRE IN ESSERE IN MERITO