Esecuzione del provvedimento

L’art. 224-bis c.p.p., negli ultimi commi, indica le modalità con le quali devono essere effettuati i prelievi e gli accertamenti sulla persona.

In primo luogo, la norma stabilisce che non possano essere disposte operazioni in contrasto con espressi divieti di legge o che possano mettere in pericolo la vita, l’integrità fisica o la salute dell’interessato o del nascituro; oppure che siano tali da provocare, secondo la scienza medica, delle sofferenze di non lieve entità.

Il legislatore si preoccupa di tutelare la salute sia della persona da sottoporre all’accertamento o al prelievo, sia del terzo indirettamente coinvolto, nel caso del nascituro. Si tratta di una cautela comprensibile, basti pensare alla prassi alquanto frequente di effettuare una radiografia sul soggetto sospettato di occultare ovuli di droga nel proprio corpo, al fine di individuarli. Se, infatti, appare già di per sé discutibile l’impiego di tale strumento di indagine, poiché, come osservato in precedenza, contamina il corpo della persona con materiale radioattivo, appare ancor più censurabile l’impiego se si pensa ai gravi danni che potrebbe causare sul nascituro e, di conseguenza, ancor più evidenti le cautele con cui deve essere utilizzato248_.

Per quanto concerne le modalità di esecuzione, occorre richiamare il comma 5 dell’art. 224-bis c.p.p., il quale, dopo aver affermato che le operazioni devono essere svolte nel rispetto della dignità e del pudore di chi vi è sottoposto, stabilisce un criterio da rispettare nella scelta della

248 _{Analoga problematica si porrà in relazione all’utilizzo della radiografia per stabilire}

l’età dell’indagato o dell’imputato, ai fini della determinazione dell’imputabilità e della competenza processuale.

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tecnica da impiegare: a parità di risultato deve essere preferita quella meno invasiva249_.

Se appare condivisibile l’introduzione di un simile criterio250, tuttavia non è specificato il soggetto titolare della scelta. Viene naturale chiedersi se spetterà al giudice indicare quale sia la tecnica meno invasiva, in modo motivato, nell’ordinanza con la quale dispone l’esame, o se, invece, spetterà alla persona che concretamente deve eseguirla decidere il tipo di operazione da effettuare.

Inoltre, ci si chiede se la persona interessata possa rifiutare una determinata pratica, chiedendo di essere sottoposta ad una diversa, ritenuta, a parità di risultato, meno dannosa.

L’art. 224-bis c.p.p., purtroppo, non fornisce una risposta a tali interrogativi. Tuttavia, in virtù del disposto dell’art. 13 Cost., sembrerebbe necessario un controllo giurisdizionale sull’atto da eseguire. Inoltre, lo stesso articolo al comma 2, lett. f), tra i requisiti dell’ordinanza, richiede l’indicazione delle modalità di compimento dell’atto.

Di conseguenza, appare preferibile ritenere che il giudice, nel provvedimento con cui dispone il prelievo o l’accertamento, debba indicare espressamente la tecnica da applicare; fermo restando il potere-dovere della persona incaricata di compiere l’atto, di valutare che nel caso concreto quella determinata operazione non possa essere dannosa e di chiedere al giudice, in una simile ipotesi, di procedere con un’altra operazione ritenuta, a parità di risultato, meno invasiva.

Il comma 6 dell’art. 224-bis c.p.p. prevede, poi, la possibilità per il giudice di disporre l’accompagnamento coattivo della persona da sottoporre al prelievo di materiale biologico qualora questa non compaia senza addurre

249 _{In riferimento all’esempio della radiografia, potrebbe essere ritenuto meno invasivo}

somministrare purghe o bevande che inducono il vomito alle persone sospettate di aver inghiottito ovuli di droga. Sull’argomento seppur in riferimento all’ordinamento tedesco, v. R. ORLANDI, G. PAPPALARDO, L’indagine genetica nel processo penale germanico, in

Quad. Camerti, 1992, p. 764, nota 14.

250 _{Sulla distinzione tra misure “invasive” e “non invasive” cfr. R.E. KOSTORIS, Prelievi}

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un legittimo impedimento; e di utilizzare strumenti di coercizione fisica, per il tempo strettamente necessario all’esecuzione del prelievo o dell’accertamento, qualora l’interessato si presenti, ma rifiuti di prestare il proprio consenso alle operazioni in questione251.

Il legislatore, dunque, prende in considerazione solo l’ipotesi in cui l’interessato si rifiuti di sottoporsi agli accertamenti, non, invece, quella in cui si opponga ai prelievi. Tuttavia, sembrerebbe trattarsi di una mera svista nella formulazione della norma, dal momento che, subito dopo, si precisa che l’impiego di mezzi di coazione è consentito solo per il tempo strettamente necessario all’esecuzione sia del prelievo che dell’accertamento.

Infine, si può notare come il legislatore nell’art. 224-bis c.p.p., a differenza dell’art. 359-bis c.p.p. - introdotto anch’esso dalla legge n. 85 del 30 giugno 2009 -, non sancisca la nullità delle operazioni e l’inutilizzabilità delle informazioni qualora non siano osservate le disposizioni contenute nei commi 4 e 5 dell’art. 224-bis c.p.p. inerenti le modalità di svolgimento dei prelievi e degli accertamenti medici. Anche in questo caso sembra palese il difetto di coordinamento tra le disposizioni contenute nel testo di legge.

In conclusione, se, da un lato, l’introduzione della norma in esame – attesa da ben 13 anni – interviene a colmare una grave lacuna nella disciplina processuale penale, dall’altro lato, solleva alcune perplessità per l’aver esteso i prelievi biologici coattivi e gli accertamenti medici ai soggetti

251 _{In merito alla distinzione tra imputato “organo” di prova ed imputato “oggetto” di prova}

cfr. A. BERNASCONI, La ricognizione di persone nel processo penale, Torino, 2003, pp. 83 ss; M. BORDIERI, Sul valore probatorio del rifiuto ingiustificato dell’imputato di

sottoporsi al prelievo di DNA, in Cass. pen., 2004, p. 4172; O. DOMINIONI, Voce Imputato, in Enc. dir., vol. XX, Milano, 1970, p. 813; Id., Le parti nel processo penale. Profili sistematici e problemi, Milano, 1985; P. FELICIONI, L’esecuzione coattiva del prelievo ematico, cit. p. 322; P. FERRUA, Sulla legittimità della ricognizione compiuta contro la volontà del soggetto, in Cass. pen., 1990, p. 653; E. FLORIAN, Delle prove penali, Milano-Varese, 1961; G. ILLUMINATI, La presunzione di innocenza dell’imputato,

Bologna, 1979, pp. 191 ss.; A. LARONGA, Le prove atipiche nel processo penale, Verona, 2002, pp. 55 ss.; B. LAVARINI, Elementi di procedura penale, Genova,2006, pp. 84 ss.; A.MACCHIA, Voce Imputato, in Nss. D. I, vol. IV, Torino, 1983, pp. 122 ss. Ciò che suscita maggiori perplessità è la coazione nei confronti di soggetti terzi.

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non indagati o imputati di un reato. Anche la formulazione della norma, talvolta vaga ed imprecisa, crea dei dubbi interpretativi che, molto probabilmente, solo il lavoro degli studiosi e l’orientamento della giurisprudenza nell’applicazione della legge possono riuscire a chiarire252.

3.2.2 L’art. 359-bis c.p.p.: gli accertamenti tecnici coattivi nella