Analizzando il disposto degli artt. 224-bis e 359-bis c.p.p. emergono alcune significative discordanze riguardo sia alle cause che possono determinare un vizio dell’atto, sia all’apparato sanzionatorio di cui le stesse sono corredate.
La disciplina delle varie sanzioni speciali tradisce, infatti, una sorta di “emozione” del legislatore, il quale in alcuni casi ha creato delle sfasature
305 In tal senso P. FELICIONI, Acquisizione di materiale biologico a fini identificativi o di
ricostruzione del fatto, cit., p. 235. A parere dell’Autrice non sembra che si tratti di una
disposizione pericolosa, sempre che, si precisa, non sia impiegata nel procedimento penale per scopi che travalicano la mera finalità identificativa.
306 In proposito, peraltro, sembrerebbe che l’operazione possa concretizzarsi nella sola
ricerca di eventuali impronte genetiche già presenti nella banca dati, e non anche nell’archiviazione del nuovo profilo estratto laddove non vi fosse alcuna corrispondenza. Ciò in quanto i canali di ingresso alla banca dati nazionale del DNA sono tassativamente elencati all’art. 9 della l. 30 giugno 2009, n. 85, che non prevede l’inserimento dei profili genetici ottenuti ai sensi dell’art. 349, comma 2-bis, c.p.p.
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giuridiche: se la regolamentazione della perizia coattiva accoglie una linea di tendenza troppo mite, la disciplina dell’accertamento tecnico si rivela, d’altro canto, eccessivamente feroce307. Per una maggiore chiarezza espositiva è necessario condurre un’analisi separata delle due prescrizioni.
L’art. 224-bis c.p.p. richiama la sanzione della nullità308 esclusivamente in
due casi: il primo con riferimento all’ordinanza che sia priva del contenuto indicato nel comma 2; il secondo con riguardo, invece, al caso in cui la persona sottoposta al prelievo o all’accertamento medico non sia assistita dal difensore tecnico durante lo svolgimento delle operazioni peritali, così come disposto dal comma 7. A tal proposito, è opportuno sottolineare che dette nullità seguono regimi giuridici diversificati a seconda del ruolo rivestito dalla persona che si vede negata la garanzia predisposta ex lege. Così, in merito al contenuto del provvedimento, le lacune attinenti all’intervento e all’assistenza dell’imputato o delle altre parti private costituiscono nullità intermedie ex art. 178, lett. c), c.p.p.; mentre, con riferimento ai soggetti terzi potrà dirsi integrata una mera nullità relativa. Allo stesso modo, rispetto ad una eventuale violazione del comma 7, si verificherà la nullità assoluta ex art. 179 c.p.p. nel caso in cui il difensore assente sia quello dell’imputato, in quanto la norma sembrerebbe prescrivere come obbligatoria la sua presenza. Al contrario, qualora si
307 C. CONTI, I diritti fondamentali della persona tra divieti e sanzioni processuali: il punto
sulla perizia coattiva, in Dir. pen. e proc., 2010, fasc.8, cit., pp. 993 ss.
308 Causa di invalidità che colpisce un atto del procedimento che è stato compiuto senza
l’osservanza di quelle disposizioni che sono imposte dalla legge a pena di nullità. Quanto al regime giuridico, le nullità si distinguono in tre tipi:
- Assolute. Sono le inosservanze più gravi previste ex art. 179 c.p.p. e riguardano i soggetti necessari del procedimento penale. Sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento e sono insanabili;
- Intermedie. Sono le inosservanze di media gravità previste ex art. 180 c.p.p. Esse sono rilevabili anche d’ufficio, ma entro certi limiti di tempo e sono sanabili;
- Relative. Sono quelle che non rientrano tra le prime due. Sono dichiarate su eccezione di parte e sono sanabili. Cfr. P. TONINI, Manuale di procedura penale, Giuffrè, 2014, cit., pp. 199 ss.
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tratti dell’avvocato di altre parti private si ricadrà nell’ambito operativo della nullità intermedia.
Il dato letterale che è stato fonte dei più consistenti problemi interpretativi è, in realtà, quello dell’art. 359-bis, che al comma 3 contempla un “ridondante arsenale sanzionatorio”309 per l’eventualità che nel procedimento ordinario o d’urgenza non siano rispettate le disposizioni che stabiliscono i limiti funzionali e di durata dell’accompagnamento coattivo, i vincoli contenutistici del provvedimento che autorizza o dispone le operazioni, nonché i divieti, le modalità di realizzazione del prelievo e il criterio della minima offensività nella scelta delle tecniche esecutive. Sembra incongruente, infatti, far conseguire alla medesima violazione la duplice sanzione della nullità delle operazioni svolte e della inutilizzabilità310 delle informazioni acquisite. A coronare il tutto, il richiamo all’art. 191, comma 2 c.p.p.: il legislatore ricorda, a scanso di fraintendimenti, che lo statuto dell’inutilizzabilità consente la rilevabilità della stessa in ogni stato e grado del procedimento, senza possibilità alcuna né di deroghe, né di sanatorie.
In dottrina, comunque, si è cercato di dare un senso alla previsione normativa in questione: avendo le due sanzioni della nullità e della inutilizzabilità un diverso oggetto – la prima andrebbe a colpire le operazioni, la seconda le informazioni acquisite – la sanatoria della nullità renderebbe fruibili i campioni biologici prelevati per nuovi accertamenti di laboratorio, fatta salva l’inutilizzabilità del profilo genetico già tipizzato311.
309 Espressione di R. ADORNO, Il prelievo coattivo a fini investigativi, cit., pp. 1232 ss. 310 L’inutilizzabilità è un tipo di invalidità che ha la caratteristica di colpire non l’atto in sé,
bensì il suo “valore probatorio”: l’atto, pur valido dal punto di vista formale, non può essere posto a base di una decisione. Nello specifico, l’inutilizzabilità patologica di cui all’art. 191 c.p.p., si verifica quando le prove siano acquisite violando un divieto probatorio: in sostanza, il giudice ha esercitato un potere che la legge processuale vietava (divieto relativo all’an). Quando, invece, è violata una semplice “modalità” di assunzione di una prova (divieto relativo al quomodo), questa è utilizzabile, a meno che non si tratti di uno dei casi di inutilizzabilità speciale, per i quali la sanzione è espressamente prevista dalla legge come conseguenza della violazione stessa. Cfr. P. TONINI, Manuale di procedura penale, Giuffrè, 2014, cit., pp. 208 ss.
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A dire il vero, ciò che ha suscitato maggiori perplessità312 è che ad un
legislatore così attento addirittura a raddoppiare le sanzioni, sfuggano le macroscopiche discordanze tra l’art. 359-bis e l’art. 224-bis c.p.p.
Così, associa alla violazione delle disposizioni di cui all’art. 224-bis, comma 2 c.p.p., aventi riguardo al contenuto del provvedimento, conseguenze diverse a seconda del fatto che quelle operazioni siano compiute in sede di accertamento tecnico o di perizia: nullità delle operazioni e inutilizzabilità delle informazioni nel primo caso; sola nullità nel secondo.
Le medesime considerazioni valgono per l’ipotesi della violazione dell’art. 224-bis, commi 4 e 5 c.p.p., disciplinanti le modalità esecutive dei prelievi: se, addirittura, l’art. 359-bis c.p.p. si spinge a sanzionarne la violazione con la nullità delle operazioni e l’inutilizzabilità dei risultati, l’art. 224-bis non prevede nulla in proposito. Tale opzione normativa non solo non contribuisce alla chiarezza sistematica, ma fa sorgere l’ombra dell’interpretazione a contrario313. Applicando, infatti, il brocardo latino ubi lex voluit dixit, si potrebbe giungere a ritenere che, non avendo il
legislatore corredato la violazione dei commi 4 e 5 di alcun tipo di sanzione nel caso in cui quelle operazioni siano espletate in corso di esame peritale, accertamenti coattivi condotti senza il rispetto dell’integrità fisica o del criterio della minima offensività risulterebbero utilizzabili a fronte, invece, della previsione di una inutilizzabilità speciale nel caso in cui essi siano posti in essere nel corso di un accertamento tecnico.
In dottrina314 si è, quindi, constatato come le migliori intenzioni garantistiche del legislatore siano state in concreto vanificate dall’incapacità di elaborare un regime sanzionatorio solido ed adeguato. Inoltre, è stata criticata l’assenza di un rimedio in forma specifica della distruzione315 degli elementi raccolti e della cancellazione delle
312 M. STRAMAGLIA, Prelievi coattivi e garanzie processuali, cit., p. 277.
313 C. CONTI, I diritti fondamentali della persona tra divieti e sanzioni processuali: il punto
sulla perizia coattiva, cit., pp. 993 ss.
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informazioni acquisite. Si tratterebbe di una sanzione già impiegata all’interno dell’impianto del codice di rito (basti pensare al caso delle intercettazioni illegittime ex art. 271, comma 3, c.p.p.) volta a rafforzare l’inutilizzabilità, eliminando dal panorama della cognizione giudiziale gli elementi raccolti in violazione di divieti. Dunque, in mancanza di tale rimedio in forma specifica, gli elementi di prova ottenuti violando gli artt. 224-bis e 359-bis c.p.p. restano fisicamente esistenti anche se giuridicamente inservibili: permane, pertanto, il rischio di una possibile “fuga di notizie”.
3.4 La sorte dei campioni biologici e dei profili genetici acquisiti nel