L’evoluzione della realtà italiana: i sistemi attivi in “orbita” Consob e Banca d’Italia

La realtà bancaria-finanziaria italiana, benché storicamente meno sviluppata rispetto a realtà più evolute e consistenti dal punto di vista economico (i.e. Regno Unito), ha subito un profondo processo evolutivo, che unitamente alle ben note “difficoltà” del sistema

128

giudiziario nazionale, ha costituito “terreno fertile” per l’espansione dei sistemi di ADR.

Il risparmiatore/investitore medio italiano non ha una cultura finanziaria elevata e ciò è una delle ragioni del “ritardo” dell’Italia – rispetto alle maggiori realtà europee – anche con riferimento alla risoluzione stragiudiziale delle controversie.

La necessità di “integrare” il nostro Paese nella realtà giuridica europea e la consapevolezza dei diritti e dei doveri dei soggetti che operano in ambito bancario e nei mercati finanziari²³⁷, oltre alla già menzionata enorme mole di contenziosi (fomentati anche da recenti scandali finanziari quali i bond collegati al default dell’Argentina ovvero ai crack di Cirio e Parmalat²³⁸) hanno tuttavia accelerato il rapido sviluppo dei sistemi ADR anche nel nostro sistema giuridico.

Il ruolo e le specificità delle Autorità amministrative indipendenti italiane del settore (e.g. Banca d’Italia e Consob) ha suggerito al legislatore di affidare a tali soggetti la “gestione” dei meccanismi di ADR, cosicché possano agire da soggetti “neutrali” al fine di tutelare gli interessi delle parti in causa, sfruttando anche la conoscenza del settore e l’esperienza specifica in materia.

237 M. PELLEGRINI, Le controversie in materia bancaria e finanziaria, cit. Amplius in M. PELLEGRINI, Alternative Dispute Resolution systems in Italian banking and finance: evolution and goal, in D. SICLARI (a cura di) Italian Banking and Financial Law - vol. IV. Crisis management procedures, sanctions, alternative dispute resolution systems and tax rules, Londra, 2015; M. PELLEGRINI, Sistemi di ADR in ambito bancario e finanziario, Riflessioni sulle dinamiche di mercato, in F. CAPRIGLIONE - M. PELLEGRINI (a cura di), ABF e supervisione bancaria, Padova, 2011.

238 Ai quali si sommeranno molto probabilmente i contenziosi relativi all’acquisto delle azioni delle due banche venete (Banca Popolare di Vicenza e Veneto Banca) prima degli aumenti di capitale resisi necessari per rispettare i requisiti patrimoniali richiesti dalla Banca Centrale Europea, che hanno comportato, tra l’altro, il “tentativo” di quotazione in Borsa delle azioni delle suddette banche e la perdita quasi integrale dell’investimento effettuato dai soci. Maggiori informazioni sono rinvenibili nei prospetti informativi disponibili sul sito web della Consob.

129

Gli strumenti gestiti da Banca d’Italia e Consob non sono gli unici, potendo il risparmiatore-consumatore scegliere altri meccanismi di ADR gestiti da soggetti privati; tuttavia l’analisi che si sta effettuando si soffermerà sugli organismi in capo alle Autorità di settore, che per rilevanza, autorevolezza e rilevanza (anche numerica) delle questioni ad esse sottoposte, rappresentano un utile benchmark di riferimento per la risoluzione stragiudiziale delle controversie nei settori bancario e finanziario.

Gli organismi di ADR facenti capo a Banca d’Italia e Consob hanno ambiti diversi e sono caratterizzati da una evoluzione differente, che ha visto la Banca d’Italia in qualità di “lepre”, avendo implementato per prima un sistema efficiente (già sottoposto ad una utile “manutenzione” evolutiva entrata in vigore nel 2012) e che ha assunto una indiscutibile autorevolezza (anche alla luce del link con l’attività di vigilanza) e grado di influenza sui soggetti vigilati. I dati sull’operatività dell’Arbitro Bancario Finanziario e gli obiettivi di tale organismo per il futuro confermano l’approccio “positivo” che quest’ultimo ha avuto sul sistema, raggiungendo risultati di indubbio rilievo.

Alcune “pecche” della normativa primaria hanno invece “rallentato” il medesimo processo evolutivo dell’organismo riferibile alla Consob, il quale ha “subito” vari processi di riforma volti ad aumentarne l’incisività e la rilevanza nei confronti degli intermediari. Si è dunque proceduto dapprima a “modellare” la Camera di Conciliazione e Arbitrato presso la Consob affinché potesse essere gestita da personale dell’Istituto, e successivamente, in virtù del necessario recepimento della Direttiva ADR, si è operata una più “decisa” riforma che – attraverso una differente base normativa – ne esaltasse competenza, autorevolezza e impatto sul settore di

130

competenza. Tutto ciò verrà di seguito illustrato nei dettagli, ponendo l’attenzione sulle caratteristiche degli organismi sopra citati e sui vari passaggi evolutivi degli stessi.

In merito al ruolo svolto dai meccanismi di ADR nell’ordinamento domestico, ai fini di coerenza sistematica, appare necessaria, preliminarmente, una lettura costituzionalmente orientata del fenomeno, che induce a ricondurre i sistemi di ADR nell’ambito dell’art. 47 della Costituzione, ai fini della protezione del risparmio, considerato un interesse costituzionalmente garantito²³⁹.

In Italia un sistema organico di risoluzione stragiudiziale delle controversie non ha radici remote nel tempo; per caratteristiche, storia e cultura il nostro sistema è sempre stato infatti propenso alla litigation pura.

Il primo intervento normativo introduttivo di un sistema di ADR è riconducibile alla legge n. 580 del 23 dicembre 1993²⁴⁰, che aveva dato la possibilità alle Camere di Commercio di istituire delle commissioni arbitrali e conciliative.

In ambito bancario-finanziario, gli interventi volti a definire e regolare gli organismi gestiti da Banca d’Italia e Consob sono invece più recenti nel tempo.

Allo scopo di proteggere l’interesse garantito dal citato art. 47 della Costituzione, l’art. 27 della c.d. legge sul risparmio (legge 28 dicembre 2005 n. 262) ha delegato il Governo ad adottare un apposito decreto legislativo per l'istituzione, in materia di servizi di

239 G. SCARSELLI, Commento sub art. 27, comma 1, in A. NIGRO - V. SANTORO (a cura di), La tutela del risparmio, Torino, 2007, 426; M. LAMANDINI, La riforma dell’ordinamento finanziario europeo: quali cure per i fallimenti del mercato, i fallimenti istituzionali e i fallimenti sovrani, in Rivista di diritto societario, 2012, 317.

240

“Riordinamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura”, pubblicata nella G.U. 11 gennaio 1994, n. 7.

131

investimento, di procedure di conciliazione e di arbitrato e di un sistema di indennizzo in favore degli investitori e dei risparmiatori.

In attuazione di tale delega, con specifico riferimento al settore finanziario è stato adottato il D. Lgs. 8 ottobre 2007 n. 179²⁴¹, che ha istituito la Camera di Conciliazione e Arbitrato presso la Consob. Successivamente, con appositi regolamenti sono stati regolati i procedimenti dinanzi alla citata Camera²⁴², il proprio statuto²⁴³,

241 “Istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori in attuazione dell'articolo 27, commi 1 e 2, della L. 28 dicembre 2005, n. 262”, pubblicato nella G.U. 30 ottobre 2007, n. 253. I principi ed i criteri direttivi cui doveva attenersi il governo sono stati individuati come segue:

«a) previsione di procedure di conciliazione e di arbitrato da svolgere in contraddittorio, tenuto conto di quanto disposto dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, secondo criteri di efficienza, rapidità ed economicità, dinanzi alla Consob per la decisione di controversie insorte fra i risparmiatori o gli investitori, esclusi gli investitori professionali, e le banche o gli altri intermediari finanziari circa l'adempimento degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con la clientela;

b) previsione dell'indennizzo in favore dei risparmiatori e degli investitori, esclusi gli investitori professionali, da parte delle banche o degli intermediari finanziari responsabili, nei casi in cui, mediante le procedure di cui alla lettera a), la CONSOB abbia accertato l'inadempimento degli obblighi ivi indicati, ferma restando l'applicazione delle sanzioni previste per la violazione dei medesimi obblighi, ove ne ricorrano i presupposti;

c) salvaguardia dell'esercizio del diritto di azione dinanzi agli organi della giurisdizione ordinaria, anche per il risarcimento del danno in misura maggiore rispetto all'indennizzo riconosciuto ai sensi della lettera b);

d) salvaguardia in ogni caso del diritto ad agire dinanzi agli organi della giurisdizione ordinaria per le azioni di cui all'articolo 3 della legge 30 luglio 1998, n. 281, e successive modificazioni;

e) attribuzione alla Consob, sentita la Banca d'Italia, del potere di emanare disposizioni regolamentari per l'attuazione delle disposizioni di cui al presente comma».

242 Si rimanda al Regolamento di attuazione del decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, concernente la Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob e le relative procedure (adottato dalla Consob con delibera n. 16763 del 29 dicembre 2008), in vigore fino al 31 luglio 2012, salvo quanto disposto dal “Nuovo Regolamento concernente la Camera di Conciliazione e Arbitrato presso la Consob” adottato con delibera n. 18275 del 18 luglio 2012. Per completezza si richiama inoltre l’adozione delle disposizioni organizzative e di funzionamento della Camera di Conciliazione e Arbitrato e della Segreteria previste dall'art 2, comma 2, del citato Regolamento della Camera.

243 Statuto della Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob (adottato dalla Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob con delibera n. 3 del 18 febbraio 2010 e approvato dalla Consob con delibera n. 17204 del 4 marzo 2010).

132

nonché il codice deontologico dei conciliatori e degli arbitri iscritti negli elenchi tenuti dalla Camera stessa²⁴⁴.

La scelta di disciplinare il citato meccanismo di ADR con la tecnica normativa sopra menzionata (i.e. conciliando l’indicazione di principi generali inclusi nel testo di rango legislativo con regole di dettaglio esplicitate nel testo regolamentare²⁴⁵) è ispirata alla necessità di disporre di un duttile strumento di adeguamento alla variabile realtà nonché alle mutate esigenze di tutela dettate dalle evoluzioni del contesto economico-finanziario, evitando di dover intervenire periodicamente sulla normativa primaria, con tutto quanto ne consegue a livello procedimentale.

Col senno di poi tale scelta non ha forse avuto gli effetti desiderati, poiché non ha considerato gli impatti potenziali sui soggetti operanti nel settore e le necessità per quest’ultimo di non essere governato da scelte eccessivamente discrezionali, che potrebbero – come è avvenuto in concreto – creare delle disfunzioni legate alla differente “forza” contrattuale degli intermediari rispetto alla parte “debole” rappresentata dai clienti retail (vedasi in particolare la facoltatività dell’accesso al sistema di ADR gestito dalla Consob).

Per quel che concerne la materia bancaria, invece, la soluzione adottata dalla legge sul risparmio è stata più “diretta”, provvedendo essa stessa all’introduzione direttamente nel Testo Unico Bancario

244

Codice deontologico dei conciliatori e degli arbitri iscritti negli elenchi tenuti dalla Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob (stabilito ai sensi del regolamento adottato dalla Consob con delibera n. 16763 del 29 dicembre 2008 concernente la Camera di Conciliazione e Arbitrato presso la Consob, adottato dalla Camera con delibera n. 2 del 10 febbraio 2010 e approvato dalla Consob con delibera n. 17205 del 4 marzo 2010).

245 Mette in rilievo la pericolosità di tale tecnica normativa, in virtù degli elevati rischi di ripetizioni tra i testi normativi nonché pericolo di contrasti, V. SANGIOVANNI, La conciliazione stragiudiziale presso la Consob, in Riv. arbitrato, n. 1/2010, 215.

133

(decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385) di una disposizione – l’art. 128-bis del TUB - che obbligasse banche e intermediari finanziari ad aderire a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con i consumatori²⁴⁶.

Successivamente, con deliberazione del Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR) del 29 luglio 2008 n. 275, sono stati stabiliti i criteri per lo svolgimento delle procedure di risoluzione delle controversie, affidando alla Banca d'Italia il compito di curarne l'organizzazione e il funzionamento. La Banca d'Italia ha poi adottato, il 18 giugno 2009, le disposizioni di attuazione della Delibera del CICR, chiudendo il cerchio della regolamentazione in questione.

Dal sistema giuridico sopra delineato emergono dunque gli istituti dell’Arbitro Bancario Finanziario e della Camera di Conciliazione e Arbitrato presso la Consob (recentemente trasformata nell’Arbitro per le Controversie Finanziarie), che richiederanno una analisi specifica, focalizzata principalmente sulle caratteristiche di tali organismi, sulle criticità evidenziate dalle prime esperienze applicative e dalle peculiarità che ne hanno accompagnato lo sviluppo e le attività.

5.2 Il settore bancario: l’Arbitro Bancario Finanziario