Ai fini del perseguimento degli obiettivi di razionalizzazione e riduzione del numero delle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni, assume importanza fondamentale la norma di cui all’art. 4 del Testo unico.
La rubrica recita “finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche” e, in effetti, la norma delinea il perimetro entro cui le società possono operare; un perimetro da rispettare non solo in sede di costituzione di una società ovvero di acquisto di partecipazioni, costituendo un fondamentale criterio per individuare – in sede di razionalizzazione annuale – le partecipazioni da dismettere.
La norma, quindi, ha la funzione di tipizzare le finalità, lo scopo sociale, che legittimano la partecipazione di una pubblica amministrazione al capitale sociale di un organismo societario compatibile con l’art. 3 (quindi di una S.p.A. ovvero una s.r.l., anche se in forma cooperativa), indicando quali attività possono svolgere tali società.
Per quanto riguarda la struttura della norma in esame, il comma 1 individua una prima delimitazione di carattere generale, riprendendo in parte il dispositivo del comma 27 dell’art. 3 della legge n. 244/2007, statuendo che “le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”.
Una disposizione fortemente voluta dal Commissario straordinario per la revisione della spesa pubblica, Carlo Cottarelli, che tra i punti cardine della strategia di razionalizzazione delle partecipate e di riordino della disciplina – come si evince dal programma di razionalizzazione delle partecipate locali presentato nel mese di agosto del 2014 – aveva posto la delimitazione del campo di azione delle partecipate entro il perimetro stringente dei compiti istituzionali dell’ente pubblico socio.
22 Cariello V., Brevi note critiche sul privilegio dell’esonero dello Stato dall’applicazione dell’art. 2497, comma 1, c.c. (art. 19, comma 6, D.L. 98/2009), in Riv. dir. civ., 2010, I, 343 e ss.
Il Consiglio di Stato ha sottolineato nel parere reso sullo schema di decreto legislativo che si tratta di un “chiaro e stringente vincolo di scopo pubblico” teso a garantire il perseguimento dell’interesse pubblico, come specificato in una pronuncia precedente al suddetto parere, relativamente all’interpretazione dell’analoga norma contenuta nella Finanziaria 200823.
La giurisprudenza amministrativa ha altresì chiarito che la norma “evidenzia un evidente disfavore del legislatore nei confronti della costituzione e del mantenimento da parte delle amministrazioni pubbliche […] di società commerciali con scopo lucrativo, il cui campo di attività esuli dall’ambito delle relative finalità istituzionali”24. Viene naturale cogliere le motivazioni per cui – per citare due esempi riportati dalla dottrina25 – la partecipazione di un Comune ad una società mista che gestisce le operazioni di sbarco e imbarco da e su navi da crociera e traghetti non è stata fatta rientrare tra le finalità istituzionali dell’amministrazione comunale, avendone sottolineato il giudice amministrativo la rilevanza meramente economica26, mentre è stata considerata legittima la costituzione di una società per l’efficientamento energetico del patrimonio immobiliare di una provincia, rientrando siffatta attività tra le finalità istituzionali dell’amministrazione provinciale27.
La differenza sostanziale tra la norma di cui alla Finanziaria 2008 e quella di cui al Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica si rinviene nell’ulteriore vincolo posto dalla seconda: infatti, mentre l’art. 3, comma 27, della legge n. 244/2007 ammetteva in ogni caso la costituzione di società producenti beni e servizi strettamente necessarie alle finalità istituzionali dell’ente pubblico socio, l’art. 4 del Testo unico, al comma 2, individua l’ulteriore vincolo di attività che deve essere rispettato.
Per cui, nei limiti di quanto statuito dal comma 1 (vincolo di scopo), la partecipazione pubblica può riferirsi esclusivamente a società che svolgono le attività indicate dal comma 2 di seguito elencate:
a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti degli impianti funzionali ai servizi medesimi;
23 Cons. St., sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574.
24 Cons. St., Ad. Plen., 3 giugno 2011, n. 10.
25 De Girolamo A., Le finalità perseguibili dalle società pubbliche, in La nuova disciplina delle società a partecipazione pubblica, a cura di Garofoli R.-Zoppini A., Roma, Neldiritto, 2018, p. 68.
26 T.A.R. Liguria, sez. II, 4 aprile 2016, n. 333.
27 T.A.R. Lombardia, sez. I, 5 dicembre 2012, n. 2911.
b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. n.
50/2016;
c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio di interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all’art. 180 del d.lgs. n. 50/2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all’art. 17, commi 1 e 2;
d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;
e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016.
Si noti come, già per quanto riguarda il vincolo di attività, vi siano regole più stringenti per le società caratterizzate dal modello dell’in house providing, in quanto il comma 4 della norma in esame stabilisce che l’ambito di attività di suddette società è circoscritto solo ad alcune delle attività elencate dal comma 2.
In particolare, le società in house possono avere come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui alle lettere a), b), d), ed e) del comma 2, ed inoltre, salvo quanto previsto dall’art. 16 del Testo unico medesimo, esse operano in via prevalente con gli enti costituenti, partecipanti o affidanti.
L’applicazione del regime vincolistico di cui all’art. 4 può essere derogata, ai sensi del comma 9 dell’art. 4 medesimo, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri che individui esplicitamente le società a cui non si applica o si applica solo in parte, tenendo in considerazione la misura o la qualità della partecipazione, gli interessi pubblici ad essa connessa e il tipo di attività svolta dalla partecipata.
Deve segnalarsi che il d.lgs. 16 giugno 2017, n. 100 ha conferito ai Presidenti di regione il potere di deliberare, attraverso un provvedimento debitamente motivato, l’esclusione totale o parziale dell’applicazione dell’art. 4 a singole società partecipate dalla regione stessa.
Un’ulteriore deroga è stata introdotta sempre dal decreto correttivo con l’introduzione del comma 9-bis che prevede che nel rispetto della disciplina europea, le pubbliche amministrazioni possono acquisire o mantenere partecipazioni in società che
producono servizi economici di interesse generale a rete (di cui all’art. 3-bis del d.l. n.
138/2011) anche al di fuori dell’ambito territoriale della collettività di riferimento, purché l’affidamento di tali servizi avvenga (ovvero sia avvenuto) tramite una procedura ad evidenza pubblica.
Si conclude la disamina dell’articolo del Testo unico riguardante il vincolo di scopo e di attività precisando che siffatte norme si applicano, come già anticipato, non solo in sede di acquisto di partecipazioni e di costituzione di nuove partecipate, ma anche in sede di razionalizzazione periodica delle partecipazioni, fungendo da parametri fondamentali per individuare le partecipazioni da dismettere, anche se si avrà modo di vedere nel prossimo capitolo che il rispetto del vincolo di scopo e di attività non garantisce il mantenimento della partecipazione in mano pubblica.
1.6 Costituzione delle società a partecipazione pubblica: l’atto deliberativo e