Focus sul divieto di “soccorso finanziario”

Il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica non disciplina direttamente le operazioni straordinarie, ma contenendovi numerosi riferimenti, si ritiene sia applicabile l’art. 1, comma 3, del Testo unico medesimo che stabilisce che per tutto quanto non derogato si applica la normativa societaria di diritto comune.

I suddetti riferimenti sono rinvenibili:

- all’art. 7, comma 7, per quanto riguarda la necessità di un atto deliberativo della pubblica amministrazione per procedere alla trasformazione della società;

- all’art. 8, comma 1, con riguardo alla medesima necessità di un atto deliberativo della pubblica amministrazione per le operazioni di acquisto di partecipazioni in società già costituite, tramite l’aumento di capitale ovvero altre operazioni straordinarie;

- all’art. 14, comma 5, con riguardo alle limitazioni al ricorso ad operazioni straordinarie ai fini del ripianamento delle perdite del capitale sociale;

- infine, all’art. 20, commi 1, 2 e 5, per quanto riguarda la possibilità che le pubbliche amministrazioni predispongano – all’esito della ricognizione delle partecipazioni effettuata ai sensi del Testo unico – un piano di riassetto delle partecipazioni anche tramite operazioni straordinarie.

All’interno del presente elaborato le prime due norme sono già state ampiamente esaminate¹⁴⁸, dunque, in questa sede, verranno trattate le ultime due norme, in particolare quella di cui all’art. 20, commi 1, 2 e 5.

Giova, però, soffermarsi brevemente sulla discussa previsione di cui all’art. 14, comma 5, del Testo unico.

La norma stabilisce che le amministrazioni pubbliche “non possono, salvo quanto previsto dagli articoli 2447 e 2482-ter del codice civile, effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito, né rilasciare garanzie in favore delle società partecipate, con esclusione delle società quotate e degli istituti di credito, che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali”.

Una questione – quella del “soccorso finanziario” da parte di una pubblica amministrazione in favore di una società partecipata – di notevole rilevanza in quanto si pone al crocevia fra vincoli di contabilità pubblica e scelte discrezionali dell’amministrazione pubblica¹⁴⁹.

In particolare, tale divieto – come evidenziato dalla giurisprudenza della Corte dei conti¹⁵⁰ – è espressione del principio generale secondo cui, al fine di assicurare un corretto utilizzo delle risorse pubbliche e al fine di garantire la libera concorrenza, è

148 Si veda, in particolare, par. 1.8.

149 In questi termini Cancilla F. A., Il divieto di “soccorso finanziario” della pubblica amministrazione nei confronti delle società partecipate, 21 febbraio 2019, in Ratio Iuris – Rivista Giuridica, testo disponibile al link seguente https://www.ratioiuris.it/3629-2/

150 Tra le varie pronunce si veda Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Piemonte, 21 aprile 2015, n. 99/2015/PRSE; Corte dei conti, Sez. di controllo per la Regione Sicilia, 7 maggio 2014, n.

59/2014/PAR; Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per l’Abruzzo, 21 ottobre 2015, n. 279/2015/PAR;

Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Campania, 26 ottobre 2016, n. 333/2016/PAR; Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, 2 settembre 2016, 224/2016/PRSE; Corte dei conti, Sez.

reg. di controllo per la Lombardia, 21 dicembre 2016, n. 419/2016/VSG.

necessario limitare l’intervento incondizionato delle pubbliche amministrazioni a sostegno di organismi partecipati, a maggior ragione quando non vi siano prospettive di recupero dell’economicità e dell’efficienza della gestione.

Infatti, tenendo presente che gli enti pubblici che partecipano ad una società di capitali sono responsabili nei confronti dei creditori sociali nei limiti della quota di capitale detenuta, l’ente pubblico che procede al soccorso finanziario si accolla, di fatto, i debiti di un soggetto terzo, con ingiustificato vantaggio per i creditori della società, vanificando il meccanismo della responsabilità limitata.

In dottrina, tuttavia, è stato rilevato come non si possano ignorare le inefficienze generate dalla previsione di un vincolo inelastico¹⁵¹, sottolineando, in primis, che il divieto potrebbe pregiudicare l’equilibrio patrimoniale della società ed impedire il risanamento di una situazione di crisi “non irreversibile”.

Si pensi al caso in cui vi siano delle perdite d’esercizio che riducono la consistenza del patrimonio sociale ma senza giungere all’annullamento del capitale sociale, o comunque alla sua riduzione al di sotto del minimo legale: il divieto in esame, in questo caso, potrebbe compromettere il perseguimento di un idoneo piano di risanamento, aggravando ulteriormente la crisi.

In secundis, il divieto di “soccorso finanziario” potrebbe portare gli amministratori a tenere condotte azzardate, ad esempio ritardando la rilevazione di perdite rilevanti, ovvero spostando in avanti il momento nel quale se ne registra l’incidenza sul capitale sociale attraverso la rivalutazione delle poste contabili, attraverso la redazione del bilancio secondo principi contabili internazionali che permettono di compensare perdite reali con realizzi anche solo attesi, legittimando, in tal modo, gli amministratori a continuare l’esercizio dell’attività in una situazione di sofferenza e procrastinando il momento di emersione della crisi.

Infine, è possibile che si verifichi un danno erariale per la pubblica amministrazione.

Infatti, se l’ente pubblico non può sottoscrivere nuove azioni o quote, lo farà qualcun altro, ma bisogna tenere presente che il valore del patrimonio sociale – come risultante dal bilancio redatto dalla società secondo i consueti canoni della prudenza – potrebbe eccedere quello contabilizzato, in particolare con riferimento ad alcuni asset conferiti dal socio pubblico, generando riserve occulte.

151 In questo senso Pecoraro C., Le operazioni straordinarie, in La nuova disciplina delle società a partecipazione pubblica, a cura di Garofoli R.-Zoppini A., Roma, Neldiritto, 2018, p. 533 e ss.

Dunque, qualora l’aumento di capitale dedicato al terzo non tenesse conto di ciò predeterminando il sovrapprezzo in funzione del valore reale del complesso aziendale (come detto, superiore a quello contabilizzato), “l’ente pubblico che aveva originariamente sottoscritto il contratto sociale e conferito asset di pregio rischierebbe di veder diluito il valore della propria partecipazione con sicura emersione di un danno erariale”¹⁵².

Tuttavia, il socio pubblico – grazie alle eccezioni di cui all’art. 14, comma 5, che rinvia agli artt. 2447 e 2482-ter del codice civile – conserva il potere di aderire ad operazioni di ricapitalizzazione in situazioni estreme, ossia quando la società ha patito una perdita integrale del capitale sociale, ovvero ha subito una riduzione dello stesso al di sotto della soglia del minimo legale, sicché, almeno nelle ipotesi in cui è più elevato il rischio di un danno erariale, è derogato il divieto di partecipare all’operazione di aumento del capitale.