L' applicazione della regola della postergazione anche ai Gruppi, postula un’ ulterio- re specificazione, circa i soggetti che la subiscono : come emerge dal tenore letterale dell' articolo, non già tutti i soci finanziatori, ma solo quelli che, in ragione della loro posizione organizzativa, abbiano avuto accesso ad informazioni privilegiate e siano stati in grado di determinare la gestione della società.
Tale ultima prospettiva, consente di distinguere, nei Gruppi, tra i finanziamenti ero- gati dai soci di controllo e quelli erogati dai soci di minoranza, escludendo i secondi dalle conseguenze pregiudizievoli della postergazione o del rimborso (in alternativa potrebbe loro riconoscersi un’azione verso la capogruppo volta alla restituzione di quanto finanziato, eventualmente ai sensi dell’art. 2497 c.c.).
44 In questa situazione è piuttosto evidente, però, il conflitto tra i soci di minoranza ed i terzi creditori, categorie che di solito vengono assimilate nella disciplina dei Gruppi, quali soggetti danneggiati, e che invece in questo caso si presentano contrapposte63. Così ad esempio non applicare l’art. 2467 c.c. ai finanziamenti effettuati dai soci di minoranza vuol dire sfavorire i creditori sociali, che invece sarebbero avvantaggiati dal fatto di recuperare queste risorse, lasciando ai soci finanziatori di tentare l’esercizio di un azione di regresso (rectius di responsabilità), verso la capogruppo64
. Ecco perché tale conclusione non è scontata.
Analizziamo bene la posizione dei soci di minoranza, poiché evidentemente essi non si trovano nelle medesime posizioni del gruppo di controllo e non godono delle me- desime informazioni privilegiate né determinano la gestione di gruppo.
Che pertanto essi subiscano la postergazione dei propri crediti verso la società, ov- vero debbano procedere al rimborso di somme precedentemente ricevute, alla stre- gua dei soci di controllo, può apparire una conseguenza abnorme.
Ciò anche con riguardo alla ratio dell’intera disciplina dei Gruppi, improntata, come può evincersi sia dalla legge delega che dalla Relazione alla riforma, ad assicurare una tutela ai soci di minoranza delle società etero dirette.
Per poter fare chiarezza sulla questione occorre analizzare il rapporto tra l' azione ex art. 2497 c.c. (azione a tutela di soci e creditori sociali nei casi di violazione dei principi di corretta gestione) e l' azione ex art. 2497 quinquies c.c..
La prima domanda cui occorre rispondere è quale sia l’interesse protetto dalla prima delle due suddette norme ?
Esso consiste indubbiamente nella lesione dell’integrità patrimoniale della società, la cui consistenza è stata danneggiata dall’eventuale restituzione dei prestiti erogati dai soci in una delle due fattispecie previste dalla norma, mentre nell’altra lo potreb- be, pur non essendolo in atto.
63 G.SCOGNAMIGLIO, Danno sociale e azione individuale della disciplina della responsabilità, in Trattato
delle S.P.A., diretto da Colombo e Portale, 2007
Ora, la lesione dell’integrità del patrimonio della società etero diretta è considerata dal legislatore presupposto della tutela, individualmente riconosciuta, del singolo socio estraneo alla direzione unitaria e del creditore.
Tuttavia, mentre dal punto di vista del creditore rileva la sola incapienza patrimonia- le, per il socio assume rilevanza anche e soprattutto il pregiudizio cagionato alla redditività e al valore della partecipazione sociale.
La diversità di posizioni si riflette su una diversità di presupposti a fondamento delle rispettive pretese.
Si nota che la posizione del creditore sociale è compatibile con la regola che vuole dapprima responsabile la società etero diretta e successivamente, in via sussidiaria, la capogruppo per le obbligazioni sociali.
Tale regola invece non può operare negli stessi termini per i soci di minoranza, ri- spetto ai quali il risarcimento ad opera della società partecipata si traduce in un ulte- riore decremento del valore e della redditività della propria partecipazione.
Pertanto le due posizioni, ai fini della responsabilità della Capogruppo, sono ben di- stinte: i primi si rivolgeranno ad essa solo in via sussidiaria; i secondi lo faranno, in- vece, direttamente.
La Capogruppo, legittimata passiva, può anche evitare la chiamata in causa, dando alla propria controllata i mezzi per pagare, ma ciò non vuol dire che non sia respon- sabile.
In sostanza l’obbligazione risarcitoria verso i soci è diretta, e può essere adempiuta per il tramite della società controllata; quella verso i creditori sociali è sussidiaria, e presuppone il mancato pagamento ad opera della società controllata, formalmente debitrice.
In entrambi i casi tuttavia il presupposto è l’esercizio della direzione unitaria in mo- do non conforme ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.
Ritorniamo invece adesso all’art. 2497 quinquies c.c.: esso, come abbiamo visto, re- agisce a condotte che potrebbero pregiudicare l’integrità del patrimonio sociale.
46 Che succede se un socio di minoranza eroga, in condizioni rilevanti ex art. 2467 e 2497 quinquies c.c., un finanziamento alla società?
Se la norma fosse applicata alla lettera, poiché essa non distingue tra soci di control- lo e soci di minoranza, tale finanziamento dovrebbe essere postergato, ovvero, se ri- pagato, restituito da parte del socio.
Se invece ritenessimo di applicare la norma soltanto con riferimento ai soci che era- no in possesso di informazioni tali da lasciar comprendere che lo stato della società era tale da necessitare un conferimento, dovremmo concluderne per la disapplica- zione della disciplina a questa fattispecie.
Con la prima delle due soluzioni, che per comodità definiremo “favorevole” ai cre- ditori, la società si troverebbe nelle condizioni di recuperare risorse ormai fuoriusci- te dal patrimonio sociale, al fine di soddisfare i creditori.
Se invece dovessimo preferire la seconda alternativa, evidentemente ai creditori non resterebbe che muovere azione di responsabilità verso la capogruppo, la quale, ca- gionando il dissesto della propria controllata, ne ha danneggiato la posizione debito- ria.
Ad avviso della dottrina maggioritaria, la ricostruzione del regime della responsabi- lità della capogruppo, come “diretta” verso i soci di minoranza e “sussidiaria” rispet- to ai creditori sociali, lascia propendere per la prima delle due alternative, quella cioè “favorevole” ai creditori.
Mentre infatti la ratio della norma dell’art. 2497 quinquies c.c. è proteggere l’integrità del patrimonio sociale, quella dell’art. 2497 c.c. è di tutelare anche e so- prattutto il valore e la redditività della partecipazione sociale.
Pertanto il creditore deve trovare tutela anzitutto nel patrimonio della società debi- trice, la controllata etero diretta, mentre il socio di minoranza, il cui interesse non è soltanto relativo all’integrità patrimoniale, si rivolgerà primariamente alla capogrup- po per essere ristorato di tutti gli ulteriori danni, tra cui quello di aver subito la po- stergazione del finanziamento o il suo rimborso.
D’altra parte questa soluzione è coerente anche con l’ipotesi che talune società con- trollate abbiano effettuato prestiti ad altre società sorelle; in questo caso appare evi- dente che tali prestiti saranno postergati, ovvero, se restituiti, oggetto di rimborso.