Come ampiamente argomentato, la norma dell’art. 2467 c.c. mira a sanzionare la condotta di chi, pur avendo a disposizione un patrimonio informativo completo sulla situazione finanziaria della società, determinandone la gestione, tuttavia abbia prefe- rito dotarla di risorse patrimoniali attraverso forme surrettizie di capitale, potenzial- mente idonee a compromettere la posizione dei creditori sociali.
Le medesime conclusioni possono trarsi rispetto all’art. 2497 quinquies c.c. con il quale, riprendendo le peculiarità dell’organizzazione di gruppo, si è voluta applicare una disciplina di tutela dei creditori sociali rispetto ad una delle forme nelle quali ti- picamente si esplica la direzione e il coordinamento di società, e cioè l’etero deter- minazione delle politiche di bilancio e il reperimento di mezzi finanziari.
Nei Gruppi infatti, la prassi dei finanziamenti è molto diffusa, non solo nei rapporti verticali controllante-controllata, ma anche tra società cd. “sorelle”.
Tant' è vero che, data la peculiarità organizzativa che li contraddistingue, non solo la capogruppo, cioè il soggetto in possesso delle informazioni sull’andamento econo-
36 mico ed in grado di interferire nella gestione, risponde verso i creditori della control- lata, ma anche le altre società sorelle che siano state deputate, nell’ambito dell’azione di gruppo, ad erogare i finanziamenti.
In questo caso, queste ultime agiscono come interposte o mandatarie della capo- gruppo.
Peraltro il fatto che sia fatto obbligo alla capogruppo di redigere il bilancio consoli- dato, postula il possesso in capo a quest’ultima di una piena informazione della si- tuazione economica e finanziaria della controllata, ulteriore presupposto per l’applicazione dell’art. 2467 c.c..
Detto ciò vediamo quali sono le condizioni soggettive di applicabilità della regola della postergazione ai Gruppi.
Una prima fattispecie, indicata dalla stessa norma, è quella delle società sottoposte a comune direzione e coordinamento.
In questo caso, si è detto, esse agiscono quali sostanziali mandatarie e pertanto subi- scono, salvo esercitare una rivalsa verso la capogruppo, le conseguenze dell’art. 2467 c.c..
Giacché il criterio decisivo per individuare i finanziamenti rilevanti è dato dall’essere sottoposti ad una comune direzione unitaria, giova ricordare le presun- zioni di legge a riguardo.
Come è noto l’art. 2497 sexies c.c. identifica tale situazione nel controllo societario ovvero nel consolidamento dei bilanci, che è la fattispecie più comune di Gruppo. L’art. 2497 septies c.c. individua, invece, il cd. “gruppo contrattuale”, l’ipotesi cioè in cui sulla base di un contratto o di clausole statutarie vi sia direzione ad opera di un altro ente.
Tralasciando l’ipotesi delle clausole statutarie, il tema senz’altro più rilevante è quello della tipologia dei rapporti giuridici contrattuali che possono dare luogo a di- rezione unitaria e che, di conseguenza, determinano l’applicazione della norma.
In dottrina vi sono voci critiche circa la possibilità di applicare l’art. 2497 quinquies c.c. all’ipotesi di Gruppo Contrattuale60.
Occorre prendere le mosse dalla portata generale delle presunzioni di cui agli articoli 2497 sexies e septies c.c., il fatto cioè che esse si pongano, senza distinzione alcuna, quali fattispecie nelle quali le norme degli articoli precedenti (da 2497 a 2497 quin-
quies c.c.) debbano applicarsi, fatta salva la prova contraria.
Sulla base di ciò sono da respingersi interpretazioni, pur autorevolmente sostenute, che restringono l’applicazione dell’art. 2497 quinquies c.c. alle sole ipotesi di con- trollo fondato sul possesso, anche indiretto, di partecipazioni sociali.
Queste infatti comporterebbero una deroga alla portata dei principi di presunzione, che verrebbe a restringere l’applicazione della disciplina dei finanziamenti soci nell’attività di direzione e coordinamento, vanificando in parte le tutele per i credito- ri realmente terzi alla gestione sociale.
Così risolta, in senso positivo, la questione dell’applicabilità astratta della fattispecie al gruppo contrattuale, il tema va ulteriormente approfondito indagando la natura “organizzativa” del finanziamento infragruppo; il connotato cioè che, distinguendo tale tipologia di finanziamento da quello comune, effettuato dal socio uti singulus in particolari momenti della vita della società e tendenzialmente estemporaneo, fa as- surgere a tale fattispecie carattere continuativo e lo rende un elemento rilevante della gestione della società, anche in considerazione degli specifici vincoli gestionali che si legano al finanziamento.
Ci si riferisce, in quest’ultimo senso, all’insieme degli obblighi, dei vincoli, delle condizioni, che devono sussistere affinché il finanziamento possa essere erogato e si postula che il governo di tali situazioni, in stretta simbiosi con l’erogazione del fi- nanziamento ed il suo rilievo organizzativo, pongano esse stesse le basi per l’esistenza di un “gruppo contrattuale”.
È nota nella prassi l’esistenza di finanziamenti “strutturati”, caratterizzati cioè da re-
38 gole particolarmente penetranti, che mirano a garantire il soggetto finanziatore in modalità diverse rispetto alle ipotesi tradizionali (nelle quali il credito è assistito da garanzie reali o personali) e pongono obblighi di natura gestionale, quali il rispetto di determinati “ratios” patrimoniali o economici, cd. “Covenants”, determinati ob- blighi informativi, relazioni periodiche ecc., vincoli contrattuali anche verso terze parti e talvolta l’imposizione di fornitori, clausole di nomina di amministratori o sindaci, pegno sulle quote per garantirsi la possibilità di determinare scelte gestiona- li una volta sostituiti gli amministratori e l‘elenco potrebbe continuare.
Appare ragionevole sostenere che tutte queste situazioni, consacrate in specifici con- tratti, possano lasciar configurare l’esistenza di una direzione unitaria in capo al con- traente, o comunque che possano lasciar presumere in capo a questo soggetto, la par- tecipazione al (eventuale) fatto lesivo di cui all’art. 2497 2° comma c.c., qualora sia invece possibile risalire ad un altro soggetto quale esercente la direzione unitaria. D’altra parte, l’esercizio di tali prerogative contrattuali, conduce a risultati simili, se non addirittura più penetranti, di quanto non avvenga attraverso l’esercizio dei pro- pri diritti di socio.
In tali casi, qualora sia dimostrato che una Società o un Ente, ovvero chiunque, nel caso di partecipazione al fatto lesivo attraverso tali contratti, abbia esercitato una e- tero gestione della società finanziata, o abbia quanto meno influenzato i comporta- menti della capogruppo nei riguardi di quest’ultima, imponendo determinate regole di gestione, sembra difficile escluderne la rilevanza sia ai sensi dell’art. 2497 c.c. che dell’art. 2497 quinquies c.c..
Ed infatti, se anche non venga riconosciuta la qualifica di soggetto esercente attività di direzione e coordinamento in capo al finanziatore, tuttavia questo soggetto sicu- ramente può essere chiamato a rispondere come compartecipe del fatto lesivo: nella prassi è dato rinvenire esempi nei quali viene sostanzialmente “concordata” la poli- tica finanziaria della società ad opera della Capogruppo e della Banca, ad esempio in tutte quelle pattuizioni che vincolano l’erogazione del finanziamento alla disponibi- lità tramite finanziamento infragruppo di ulteriori importi a titolo di patrimonio net-
to; di ciò è peraltro indice anche l’esistenza di rigidi criteri patrimoniali, posti dagli IAS (principi contabili internazionali), nel disciplinare l’attività di erogazione del credito.
La rigidità di tali criteri conduce banche e società a definire una politica finanziaria comune, dando un forte rilievo organizzativo al finanziamento bancario, che si inse- risce in una più ampia pianificazione industriale nel quale la banca si introduce. Ed allora:
se la norma dell’art. 2497 c.c. mira a tutelare i soggetti che abbiano subito l’azione di direzione e coordinamento ad opera di altri;
se l’art. 2497 quinquies c.c. ne è un applicazione e serve ad evitare che il soggetto che si trova in una posizione di privilegio possa rientrare più age- volmente nei propri crediti grazie al potere esercitato;
se il potere esercitato tramite il vincolo contrattuale è un potere “di fatto”, cioè nascente da un obbligo contrattuale che consente di imporre ulteriori comportamenti;
se in conseguenza di ciò sono stati erogati o restituiti finanziamenti “irragio- nevoli o squilibrati”,
allora, a prescindere dal riconoscimento in capo al finanziatore dell’esercizio della direzione unitaria, ma solo con la presunzione che egli abbia potuto par- teciparvi o comunque trarne beneficio in virtù di intensi vincoli contrattuali, è possibile concludere che anche tali finanziamenti debbano seguire la regola dell’art. 2467 e 2497 quinquies c.c..
La conclusione pertanto è che da una lettura del combinato disposto degli articoli 2467, 2497 e 2497 quinquies c.c., possa emergere la regola per la quale tutti i finan- ziamenti erogati in modo stabile, con rilievo “organizzativo”, in presenza delle con- dizioni oggettive descritte dall’art. 2467 c.c., da finanziatori assistiti da rilevanti po- teri controllo ed indirizzo sull’attività della società, pur non riconducibili
40 all’esistenza di un potere autonomo di direzione e coordinamento, ma tuttavia suffi- cienti a far presumere la partecipazione alla decisione, sono postergati o rimborsati. In sintesi la regola giuridica consiste nel fatto che chi esercita un’attività di direzione e coordinamento, o vi partecipa, potendo contare sul possesso di informazioni privi- legiate o rilevanti poteri, che è sicuramente la fattispecie descritta dall’art. 2467 c.c. e riletta, in ambito di Gruppo, dall’art. 2497 quinquies c.c., potendo godere di una situazione favorevole, deve subire l’applicazione di una serie di norme che mirano a tutelare la posizione di chi, terzo creditore o socio di minoranza, non avendo tale pa- trimonio informativo e potestà decisionale, inevitabilmente subirebbe le principali conseguenze negative del dissesto.
Se questo risultato si consegua attraverso un applicazione estensiva dell’art. 2497
septies c.c., nel senso di estendere la valenza del concetto di gruppo contrattuale,
ovvero si parta dalla ratio dell’art. 2497 e 2497 quinquies c.c., come norme di tutela del contraente “debole”, intendendosi per tale il socio o il creditore estraneo al con- trollo della società, applicando al soggetto finanziatore la qualifica di “partecipe al fatto lesivo”, il risultato non cambia.
Tutte le volte che un soggetto abbia erogato finanziamenti, che abbiano una valenza organizzativa, e si trovi in possesso di informazioni privilegiate e di penetranti poteri di controllo, è equiparato ad un socio finanziatore (“di controllo”), e subisce gli ef- fetti dell’applicazione dell’art. 2467 c.c.
Dopo aver chiarito in termini generali l' ambito soggettivo di applicabilità della re- gola della postergazione ai Gruppi di Società, occorre prendere in esame ipotesi par- ticolari di finanziamento infragruppo.