Mentre e` frequente in dottrina ed in giurisprudenza, come visto, la domanda se la disposizione ex art. 2467 c.c. possa applicarsi alle S.p.a., e`, al contrario, poco tratta- ta la questione dell’applicabilità` di tale norma alle cooperative.
Nella disciplina della società cooperativa non si rinvengono regole espresse in mate- ria ne´ si trovano richiami espliciti all’art. 2467 c.c.
62 L’esame in merito all’applicabilità dell’art. 2467 c.c. alle società cooperative deve partire, quindi, dall’art. 2519 c.c., che stabilisce le norme applicabili alle cooperati- ve.
L’art. 2519, comma 1, c.c. prevede che «alle società cooperative, per quanto non previsto dal presente titolo, si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla società per azioni».
E tuttavia «l’atto costitutivo può prevedere che trovino applicazione, in quanto com- patibili, le norme sulla società a responsabilità limitata nelle cooperative con un nu- mero di soci cooperatori inferiori a venti, ovvero con un attivo dello stato patrimo- niale non superiore ad un milione di euro» (art. 2519, comma 2, c.c.).
Alle società cooperative possono dunque, a certe condizioni, trovare applicazione le disposizioni sulle s.r.l.
La norma appena riportata non dice però quali regole trovino applicazione e, quindi, nemmeno se si applichi l’art. 2467 c.c.
L’art. 2519, comma 2, c.c. contiene però limitazioni di carattere dimensionale: le norme che caratterizzano il tipo S.r.l. sono applicabili, previa scelta statutaria in tal senso, solo alle piccole cooperative: quelle che hanno un numero di soci cooperatori inferiori a venti ovvero un attivo non superiore a un milione di euro.
L’art. 2467 c.c. si applica a tali cooperative.
Peraltro, è bene ricordarlo, le società cooperative possono fallire (art. 2545 terdecies c.c.)78 ed inoltre non vi sono disposizioni che vietino ai soci delle stesse di effettuare dei finanziamenti a favore della società.
Si pongono allora, anche nel contesto delle cooperative, tutte le problematiche solle- vate dall’art. 2467 c.c. che qui sono schematicamente analizzate, nei limiti di quanto può esservi di diverso rispetto alla pregressa trattazione.
Innanzitutto nella società cooperativa e` prevista espressamente la figura del «socio finanziatore» (art. 2526 c.c.)79.
78
G.FAUCEGLIA, Brevi osservazioni sulla dichiarazione di fallimento delle società cooperative, in Diritto fallimentare, 2003
La legge stabilisce che «l’atto costitutivo può prevedere l’emissione di strumenti fi- nanziari, secondo la disciplina prevista per la società per azioni» (art. 2526, comma 1, c.c.).
Con particolare riferimento al tipo S.r.l. e` previsto che «la cooperativa cui si appli- cano le norme sulla società a responsabilità limitata può offrire in sottoscrizione strumenti privi di diritti di amministrazione solo a investitori qualificati» (art. 2526, comma 4, c.c.).
L’istituto del finanziamento dei soci di cui all’art. 2467 c.c. e l’istituto del socio fi- nanziatore di cui all’art. 2526 c.c. vanno però tenuti distinti.
Vi e` da chiedersi se i finanziamenti alla società possono essere effettuati da qualsia- si socio per il solo fatto di rivestire tale status oppure se sia necessario il raggiungi- mento di una certa percentuale di capitale.
Il legislatore societario non opera distinzioni in relazione alla soglia di capitale dete- nuta: l’art. 2467 c.c. si applica a chiunque sia socio.
Va tuttavia rilevato che la Banca d’Italia fissa dei limiti per le S.r.l.: «le società di- verse dalle cooperative possono effettuare raccolta di risparmio, senza alcun limite, esclusivamente presso i soci che detengano una partecipazione di almeno il 2 per cento del capitale sociale risultante dall’ultimo bilancio approvato» (Titolo IX, Capi- tolo 2, Sezione V delle istruzioni).
Similmente il CICR ha stabilito che le società diverse dalle cooperative possono ef- fettuare la raccolta «esclusivamente presso i soci che detengano almeno il 2 per cen- to del capitale sociale risultante dall’ultimo bilancio approvato» (art. 6, comma 2, deliberazione CICR n. 1058/2005). Argomentando ex negativo da queste disposizio- ni si deve ritenere che, nelle società cooperative, non rilevi la quantità della parteci- pazione del socio al capitale, con la conseguenza che ciascun socio, anche se titolare di meno del 2% del capitale, può effettuare finanziamenti alla societa`80.
79
E.CUSA, Il socio finanziatore nelle cooperative, 2006, Milano
64 Poi si deve notare che nelle società cooperative il diritto d’informazione dei soci e` regolato in modo particolare81.
L’art. 2545 bis, comma 1, c.c. regola i diritti dei titolari di partecipazioni stabilendo che, nelle società cooperative cui si applica la disciplina della società per azioni, «i soci, quando almeno un decimo del numero complessivo lo richieda, ovvero almeno un ventesimo quando la cooperativa ha più di tremila soci, hanno diritto di esamina- re, attraverso un rappresentante, eventualmente assistito da un professionista di sua fiducia, il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione e il libro delle deliberazioni del comitato esecutivo, se esiste».
I diritti di controllo attribuiti da questa disposizione sono di ampiezza inferiore a quelli riconosciuti al socio di S.r.l.
Il vantaggio informativo dei soci di cooperativa costituita in forma di S.p.a. rispetto ai creditori sociali e` di conseguenza tendenzialmente inferiore al vantaggio infor- mativo di cui godono i soci di S.r.l.
Una delle due ragioni giustificatrici dell’art. 2467 c.c. e`, dunque, presente con meno forza nel caso di società cooperative in forma di S.p.a.
Tuttavia l’art. 2545 bis, comma 1, c.c. si applica quando la cooperativa e` costituita in forma di S.p.a., mentre nulla si dice per il caso in cui la cooperativa e` costituita in forma di S.r.l..
Vi e` allora da chiedersi come sia regolato il diritto di controllo del socio nella coo- perativa che riveste la forma di S.r.l.
Se si ritiene applicabile alle società cooperative, per via del richiamo di cui all’art. 2519, comma 2, c.c., l’art. 2476, comma 2, c.c., ecco che il diritto di controllo del socio di cooperativa a responsabilità limitata e` ampio e la ratio di tutela dei creditori sociali nella S.r.l. e nella cooperativa in forma di S.r.l. coincide.
In conclusione di paragrafo, giova analizzare anche la posizione assunta dalla giuri- sprudenza su tale argomento.
Illuminante è una recente pronuncia del Tribunale di Treviso che afferma che se da un lato può essere condiviso l'orientamento della giurisprudenza di merito secondo il quale la regola della postergazione di cui all'articolo 2467 c.c. costituisce espressio- ne di un principio generale applicabile non soltanto alle società a responsabilità limi- tata ma anche alle società per azioni o ad altri tipi di società, occorre, tuttavia, verifi- care in concreto se il particolare tipo sociale costituito dalla società cooperativa pon- ga la medesima esigenza di tutela dei creditori rispetto ai soci finanziatori.
Prosegue in tal senso: “In realtà, la struttura della società cooperativa è tale da far
ritenere che il ruolo del capitale all'interno di essa sia parzialmente diverso rispetto alle società lucrative, finalizzato com'è ad una gestione mutualistica, e che non sia completamente assimilabile il prestito sociale cooperativo al finanziamento di cui all'articolo 2467 c.c. Infatti, a differenza dei soci finanziatori delle società lucrative, la disciplina normativa del prestito sociale cooperativo è orientata alla tutela del socio prestatore, così come si può ricavare dai limiti di prestito, legati al rapporto con il patrimonio sociale o dalla previsione di schemi di garanzia che assicurino il rimborso dei soci almeno di una determinata percentuale; inoltre, il prestito sociale cooperativo può riguardare una grande quantità di soggetti i quali non hanno pote- ri tali da incidere sulla gestione sociale; va considerato, infine, che le finalità per- seguite dal socio cooperativo con il prestito rispondono a proprie esigenze di ri- sparmio o di investimento, a differenza del socio finanziatore di società a responsa- bilità limitata che interviene mettendo a disposizione della società nuovi mezzi fi- nanziari in forza dell'interesse che ha nella società stessa.82”
In definitiva la Giurisprudenza afferma la possibilità di un' applicazione estensiva anche alle cooperative del principio ex art. 2467 c.c, ma sulla base di una necessaria valutazione nel caso concreto circa la sussistenza delle esigenze di tutela dei credito- ri rispetto ai soci finanziatori.
Ma, a ben guardare, non è nulla di nuovo perché è quanto già affermato in occasione dell' applicazione estensiva del principio della postergazione alle S.p.a..
66
5. Conclusioni
Giunti alla conclusione di questo elaborato ed avendo analizzato i profili maggiormente rilevanti e critici del principio di postergazione dei finanziamenti dei soci di cui all' art. 2467 c.c possiamo trarre le seguenti osservazioni finali.
Nessun dubbio emerge, né emergerà mai, circa il fatto che, dopo numerosi lustri in cui il problema della sottocapitalizzazione delle imprese italiane premeva alle porte del diritto commerciale, con la riforma delle società il legislatore ha finalmente colto l’occasione di introdurre nel nostro ordinamento giuridico una norma di grande riflesso pratico ed operativo: l’art. 2467 c.c..
La nuova regola dettata da tale articolo affronta un tema, peraltro, da tempo noto sul piano comparatistico, ma che nel nostro sistema non aveva fin qui trovato un esplicito inquadramento legislativo: la soluzione è stata quella, come alla maggior parte degli ordinamenti e sostanzialmente già affermata in giurisprudenza, di una postergazione dei crediti dei soci rispetto a quelli degli altri creditori.
L' intervento era certamente auspicabile quindi il fatto in sé che la riforma se ne sia occupata è un fatto che è stato accolto con parere positivo sia in dottrina che in giurisprudenza, oltre che nei contesto societari stessi.
Tuttavia, non si può, altrettanto, affermare che il solo dettato normativo possa bastare a dare ampia soluzione alle problematiche sottese la questione: il Legislatore ha fatto il proprio compito, ma, come spesso avviene nel diritto italiano, necessita poi dell' ausilio sul lato applicativo, del lavoro dell' interprete.
Ciò è quantomai evidente nell' ambito del tema da noi trattato, dove la Relazione alla riforma sembra in qualche modo prendere coscienza, prima ancora della sua entrata in vigore, delle difficoltà applicative che la norma avrebbe avuto di li a poco. A seguito della nostra trattazione possiamo affermare che, tra i vali profili critici,il problema più difficile è senza dubbio quello di individuare i criteri idonei a distinguere la forma di apporto a cui la norma si applica rispetto ai rapporti finanziari tra soci e società che non meritano, invece, di essere distinti da quelli con
un qualsiasi terzo.
La soluzione indicata dal secondo comma dell'art. 2467 c.c., non potendosi in via generale individuare parametri quantitativi, è stata quella di un approccio tipologico, in forza del quale si deve ricercare la causa del finanziamento nel rapporto sociale: in tal senso l'interprete è invitato ad adottare un criterio di ragionevolezza con il quale si tenga conto della situazione della società e la si confronti con i comportamenti che nel mercato sarebbe, appunto, ragionevole aspettarsi.
Merita di essere fatta un' ultima puntualizzazione in merito alla regola della postergazione ex art. 2467 c.c.: la dottrina maggioritaria ritiene che l’obbligo di postergazione previsto dall’art. 2467 c.c. abbia natura processuale; in sostanza gli amministratori sono tenuti a postergare il rimborso dei finanziamenti dei soci soltanto in presenza di un procedimento di liquidazione concorsuale o di esecuzione individuale nei confronti della società. Al di fuori di queste ipotesi, la società potrà procedere al rimborso dei finanziamenti in oggetto, senza dover preventivamente pagare tutti gli altri creditori sociali, o accantonare le somme necessarie a tal fine. Nel caso in cui la società procedesse, invece, al rimborso di un finanziamento la cui restituzione dovesse essere postergata, si verificherebbe il pagamento di un debito non scaduto, soggetto, dunque, a revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c.
L’eventuale rimborso non sarebbe, pertanto, invalido, bensì inefficace.
Non volendosi dilungare oltre ed avendo toccato tutti i punti di interesse, si segnala in ultima analisi che è stato pubblicato il 15 ottobre scorso il documento della Fondazione dei Commercialisti avente il titolo di “la postergazione dei finanziamenti dei soci di s.r.l. e di s.p.a. “chiuse”83
.
Il documento è stato pubblicato quando già la presente trattazione era stata conclusa, ma da una integrale lettura dello stesso emerge come siano stati presi in considerazione ed analizzati gli stessi punti critici, peraltro giungendo alle medesime
83
FONDAZIONE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI, La postergazione dei finanziamenti dei soci di srl e
68 conclusioni in merito all' estensione anche alle S.p.a. chiuse del principio esaminato. Ciò, oltre a confortare le conclusioni da me assunte, evidenzia la piena attualità del tema trattato.
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Sentenza del 21 Settembre 2008
Sentenza del 10 Febbraio 2011
Documenti
FONDAZIONE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI, La postergazione dei finanziamenti dei soci di srl e spa “chiuse”, 15/10/2015
ISTITUTO DI RICERCA DEI DOTTORI COMMERCIALISTI E DEGLI ESPERTI CONTABILI, Profili di criticità nell’applicazione dell’articolo 2467c.c.: società di capitali diverse dalla srl e finanziamenti indiretti.
Ringraziamenti
Paragonando questi ultimi cinque anni ad un libro, oggi sto scrivendo l’ultima pagina, dell’ultimo capitolo del mio Libro, intitolato “Università”.
Ho volutamente fatto questo paragone, perché le sensazioni e le emozioni che ho provato nel giungere fino a qui, sono le stesse che provo leggendo un bel Romanzo. All’inizio c’è un po’ di titubanza, incertezza e non si è convinti che quello sia il libro giusto per noi, poi, però, andando avanti ci lasciamo trasportare, ci
appassioniamo, ci affezioniamo ai personaggi che man mano incontriamo,
vorremmo subito sapere come va a finire la storia, ma quando arriviamo all’ultima pagina e scopriamo chi è l’assassino o, se ci sarà o meno il lieto fine, ti assale un po’ di malinconia e di nostalgia.
Così oggi; ho sempre avuto una gran fretta di giungere a questo punto, ma adesso, nonostante la grande felicità, mi assale anche un po’ di tristezza.
Dato che questo è il mio libro, spetta a me fare i ringraziamenti.
Vorrei quindi ringraziare tutti coloro che, ognuno a suo modo, mi hanno aiutato, sostenuto o anche solo accompagnato in questi anni.
Inizio sicuramente ringraziando la mia relatrice, la Professoressa Lucia Calvosa e il mio correlatore, il Dottor Luca Della Tommasina, per avermi aiutato nella
redazione dell’elaborato finale.
Vorrei ringraziare poi tutti i miei amici, quelli che ci sono sempre stati, quelli che ho avuto il piacere di conoscere in questi anni e anche coloro che se ne sono andati, perché tutti hanno contribuito ad arrivare fino a qui.
Un ringraziamento speciale, senza offesa per gli altri, va in particolare a Davide, Corrado e Marco, molto più che amici, potrei definirli quasi fratelli, sono coloro sul quale ho sempre contato e spero di poter sempre contare, come ho fatto fino ad oggi. Rimanendo in tema di fratelli, vorrei ringraziare Alessio, che fratello lo è a tutti gli effetti ed è quanto di meglio non si potesse sperare. Non mi capita spesso di
ringraziarlo esplicitamente, ma preferisco più esprimere le cose con i fatti che con le parole e quindi sono sicuro che sa già quanto per me è importante.
Infine ringrazio i miei genitori, i miei zii e mia cugina Giulia.
Stefano Fiacchi 9 Dicembre 2015