TESI POSITIVA

Secondo altra parte della dottrina, invece, l'art. 2467 c.c., enuncia principi che sono estensibili analogicamente anche alla società per azioni.

Il fondamento di questa teoria, viene individuato in vari modi.

56 1. Vi è chi ritiene che questa affermazione trovi sostegno nel tenore letterale dell' art. 2497 quinquies c.c., che, come visto, estende la disciplina dell' art. 2467 c.c. ai finanziamenti effettuati da chi esercita attività di direzione e co- ordinamento nei confronti della società, a prescindere dalla forma organizza- tiva adottata, al fine di offrire un deterrente al proseguimento dell' attività di impresa quando ormai, essendo tutto perduto, il relativo rischio verrebbe a carico dei creditori, di soggetti, cioè, cui non compete il potere di decidere in merito a tale prosecuzione70.

2. vi è chi invece si basa sul fatto che la s.p.a. "chiusa" comprende al suo interno la s.p.a. a ristretta base azionaria che non presenta differenze particolari ri- spetto alla società a responsabilità limitata71.

3. poi c'è chi sostiene che la norma in questione sarebbe espressione di un prin- cipio di tutela dei creditori nei confronti del fenomeno della cosiddetta sotto- capitalizzazione nominale, che ha valenza generale, a prescindere dal tipo so- ciale in concreto adottato72.

4. altri autori, rappresentano un sottoinsieme nell' alveo di questa tesi, perché circoscrivono la possibilità di applicazione analogica dell' art. 2467 c.c. alle sole fattispecie in cui la posizione dei soci all' interno delle S.p.a. Sia assimi- labile a quella dei soci di una s.r.l., in base alla quota di partecipazione dete- nuta ed ai diritti di cui si gode. Secondo tale approccio, quando gli apporti sono effettuati da un socio di controllo o comunque in grado di influenzare la decisione di finanziamento, si configurerebbe sostanzialmente lo stesso pre- supposto logico-giuridico che è alla base della norma in esame, costituito dal- la capacità del socio di incidere sulla gestione operativa e sulle scelte finan-

70 _{C.ANGELICI, La riforma delle società di capitali, 2006, Padova.}

71 _{A.NIGRO, La società a responsabilità limitata nel nuovo diritto societario: profili generali, in V.Santoro (a}

cura di), La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, 2003, Milano

72

M. IRREA, Commentario all’articolo 2467, in G.Cottino-G.Bonfante-O.Cagnasso-P.Montalenti (a cura di), Il nuovo diritto societario, 2004, Bologna

ziarie della società73. In concreto una tale situazione potrebbe verificarsi ad esempio in una società che non faccia ricorso al mercato di capitale di rischio, in cui ampi poteri di amministrazione siano affidati ad un azionista, attraverso l' attribuzione di deleghe esecutive o il possesso di una partecipazione che conferisca particolari diritti.

Questa tesi, può oggi essere certamente considerata prevalente.

Ciò anche alla luce di alcune posizioni assunte dai Tribunali e dalla Corte di Cassa- zione in alcune recenti pronunce.

Meritano di essere richiamate le principali:

 innanzitutto, le argomentazioni a favore della tesi estensiva, si trovano chia- ramente esposte nella motivazione della sentenza del Tribunale di Udine del 21 febbraio 2009, che merita pertanto di essere conosciuta. In essa si afferma che il primo argomento a favore della tesi estensiva si fonda sull'analisi della

ratio della disciplina. La disposizione, come quella parallela dell' art. 2497 quinquies c.c., mira a contrastare la c.d. sottocapitalizzazione nominale delle

società a responsabilità limitata, ossia quella pratica diffusa, tipica nelle so- cietà caratterizzate da ristrette compagini sociali (c.d. società chiuse), di 'sostituire' i (doverosi in determinate situazioni di crisi) versamenti dei soci in conto capitale con versamenti a titolo di finanziamento (cioè extra capitale), che presentano per i soci l' evidente vantaggio di 'scaricare' di fatto il 'rischio di impresa' sui creditori esterni alla società. I Giudici proseguono affermando che la postergazione e la revoca del rimborso (se effettuato nell'anno anterio- re al fallimento), previsti dalla norma in esame, non fanno altro che ripristina- re ex lege, come si legge in dottrina, “un rapporto di equilibrio tra i benefici e il rischio associati alla partecipazione alla società imponendo ai soci la sop-

73 _{In questo senso:}

-FERRI, Versamenti in conto capitale, riserve “targate” e finanziamenti dei soci [nota a sentenza: Cass.,

24 Luglio 2007 n.16393];

-M.STELLA RICHTER JR., La società a responsabilità limitata. disposizioni generali. conferimenti.

quote, in Diritto delle società, Manuale breve, 2008, Milano;

58 portazione prioritaria del rischio rispetto ai creditori”. Con la postergazione obbligatoria dei finanziamenti dei soci si è attuata, avendo riguardo agli effet- ti, una sorta di aumento mascherato del capitale di rischio, con accrescimento della responsabilità del socio: che non è più limitata al capitale sottoscritto, ma che si estende anche all'ammontare dei finanziamenti apportati. È chiara la finalità della tutela dei terzi: il socio resta responsabile non soltanto per il capitale sottoscritto, ma anche per i finanziamenti apportati alla società nella maniera descritta. A questo punto la sentenza chiosa che i primi commentato- ri hanno a suo tempo individuato tale regola come rimedio ad una problema- tica che in concreto si può presentare in tutte le società di capitali ove può es- serci il rischio che il “prestito” del socio in situazioni di precario equilibrio finanziario della società, sia in realtà sostituivo del capitale di rischio. Perché allora la norma è stata dettata solo nell'ambito delle società a responsabilità limitata? Secondo il citato orientamento, che il Tribunale di Udine condivide, la postergazione è stata imposta espressamente, e soprattutto obbligatoria- mente solo nell'ambito delle s.r.l. (o delle società soggette ad altrui direzione e coordinamento, art. 2497 quinquies c.c.) in quanto per esse è maggiore e più frequente il pericolo di "sottocapitalizzazione nominale '; per tale tipo di società il finanziamento effettuato dai soci in determinate condizioni di crisi della società porta ad una ''presunzione di abuso". Qui il punto saliente a cui giunge il suddetto Tribunale: trattandosi (il principio della postergazione) in realtà dell'espressione di un principio generale necessario, a tutela dei terzi creditori, per il corretto finanziamento di tutte le società con soci a responsa- bilità limitata, deve ritenersi possibile (e doveroso in una lettura costituzio- nalmente orientata) la sua applicazione in via analogica, ogni qualvolta la s.p.a. (ma anche l'accomandita per azioni), presenti una struttura "chiusa" a- naloga a quella delle s.r.l.: ossia una società con base azionaria ristretta, con soci partecipi all'attività economica e comunque coinvolti nella sua gestione, non meri “investitori”: soci, quindi, che per la 'misura', o anche solo la

'qualità', della loro partecipazione siano assimilabili a quelli di S.r.l.. A questo punto la motivazione della sentenza effettua un richiamo al diritto estero af- fermando che un tale orientamento è del tutto consolidato nell'ambito comu- nitario, e che in particolare nell'ordinamento tedesco l'estensione del principio a tutte le società di capitali, oltre i confini entro i quali anche lì era stato codi- ficato (prima della riforma), è stato giustificato con la vigenza nella disciplina di tutte le società di capitali di un principio di "corretto finanziamento dell'impresa", alla luce del quale, in caso di crisi della società, viene imposto a tutti i soci il conferimento di "capitale di rischio" quale unica modalità le- gittima di finanziamento. Proseguendo nel supportare la propria tesi, il Tribu- nale richiama, altresì un argomento di tipo sistematico a sostegno dell'appli- cabilità in via analogica dell'art. 2467 c.c. alle S.p.a., o meglio a quelle S.p.a. e a quei soci che presentano caratteristiche sovrapponibili a quelle di una tipi- ca S.r.l. (base azionaria ristretta, socio gestore e non mero investitore). Il legi- slatore infatti con la norma dell' art. 2497 quinquies c.c. ha esteso la discipli- na dell'art. 2467 c.c., a prescindere dal tipo societario, e pertanto anche se la società finanziata è una S.p.a., ai finanziamenti effettuati a favore della socie- tà da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti, ovverosia ai finanziamenti c.d. infragruppo74.  Può essere citato anche il Tribunale di Pistoia, che nel 2008 ha sancito la pos- sibilità di estendere anche alle S.p.a. la disciplina sui finanziamenti dei soci prevista per le S.r.l., in quanto espressione di un “principio di corretto fun-

zionamento dell' impresa che si trova o si avvicina ad un momento di crisi e si traduce nella riqualificazione imperativa del prestito in prestito posterga- to”. In base alle motivazioni della sentenza, la tesi sarebbe sostenuta dal rife-

rimento dell' art. 2467 c.c. alla disciplina dei gruppi: tale richiamo consenti- rebbe di affermare che il principio di postergazione trova applicazione nelle fattispecie in cui il finanziamento è effettuato da un socio che, non agendo so-

60 lo in qualità di mero investitore, sia in grado di esercitare un' influenza sulla decisione stessa del finanziamento, indipendentemente dalla veste giuridica adottata. L' interpretazione proposta si basa, ancora una volta, su esigenze di tutela dei terzi creditori, che diventano più rilevanti nel caso in cui il socio fi- nanziatore svolga anche un ruolo operativo all' interno dell' ente75.

 A simili conclusioni è giunta anche una recente sentenza della sezione falli- mentare del Tribunale di Venezia, in base alla quale la disciplina dell' art. 2467 c.c. potrebbe essere applicata anche alle S.p.a. “allorquando, per le pe-

culiari caratteristiche del fatto concreto, il socio finanziatore non sia un me- ro investitore ma sia titolare di una posizione, pur non necessariamente do- minante, ma comunque assai influente all' interno della società partecipata, tale da condizionarne la politica gestionale76”.

 Il Tribunale di Milano, con sentenza pronunciata in data 28 luglio 2015, ha anch' esso affrontato la questione. Al riguardo, lo stesso ha aderito all’orientamento maggioritario che è stato recentemente confermato pronun- cia della Corte di Cassazione n. 14056 del 7 luglio 2015, secondo la quale la ratio della citata norma risiede nella volontà di regolare la sottocapitalizza- zione nominale nelle società “chiuse”, sicché anche società per azioni di mo- deste dimensioni e con compagini sociali ristrette possono essere soggette al- la postergazione ex art. 2467 c.c.. La giurisprudenza milanese ha infatti con- diviso l’assunto per cui la disciplina relativa alla postergazione dei finanzia- menti dei soci ha una valenza anti-elusiva ed è espressione di un principio generale dell’ordinamento giuridico, volto a tutelare i creditori dallo sposta- mento del rischio di impresa. Per tale ragione, i presupposti applicativi della citata disposizione sono stati individuati (a) in una base azionaria ristretta del- la società; (b) nella coincidenza tra le figure dei soci e quelle degli ammini- stratori; (c) nella connessa possibilità del socio di conoscere e valutare la si-

75

Sentenza del 21 Settembre 2008

tuazione di adeguata o meno capitalizzazione della società. In ogni caso, ai fini dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c., occorre dimostrare che i succitati presupposti dell’interpretazione estensiva della norma ricorrano nel caso con- creto77.

Si evince che non soltanto la tesi dell' applicazione del principio della postergazione anche alle S.p.a. è la tesi prevalente, ma addirittura anche le motivazioni sulla base delle quali tale tesi viene giustificata tendono a coincidere nelle varie pronunce dei tribunali e nella dottrina.

Un dato, però, è bene rimarcare: la possibilità di estensione in via analogica, di cui si è trattato, si limita ai casi in cui la S.p.a. presenta una compagine sociale ristretta, composta da soggetti che partecipano in maniera attiva alla gestione operativa: in ta- li circostanze e solo in esse, si rileva la stessa esigenza di tutela dei creditori che il Legislatore attribuisce in sé stessa alle S.r.l..

Va da sé che, come ha precisato la Corte di Cassazione nella sentenza sopra citata, che mentre la regola della postergazione opera in un regime di presunzione implicita assoluta ex art. 2467 c.c., per ciò che concerne le S.p.a., ai fini dell' applicazione a- nalogica della norma, è necessario provare la sussistenza delle caratteristiche socie- tarie e dei requisiti sopra descritti.