preliminary reference
574 Riguardo all'analisi degli aspetti «interni» dell'esecuzione delle sentenze si rinvia al Capitolo V,
paragrafo VII.
167 La definizione del rapporto tra la Corte EDU e la Corte di giustizia emerse già nei lavori preparatori del Trattato sulla CPE, nell'ambito dei quali si paventava la necessità di definire un meccanismo di coordinamento tra i due organi giurisdizionali al fine di scongiurare il pericolo di interpretazioni della Convenzione EDU contrastanti atte a mettere in difficoltà gli Stati membri di entrambi i sistemi allora a un livello di sviluppo embrionale. Anche la Commissione europea, nel Memorandum del 1979, considerava la necessità di individuare una soluzione atta a permettere alla Corte di giustizia di mantenere il suo ruolo di custode della corretta interpretazione del Trattato. A tal fine, si ricorderà, essa paventava la possibilità, nell'ambito dei ricorsi dinanzi alla Corte EDU aventi ad oggetto atti di diritto dell'Unione sui quali la Corte di giustizia non si fosse ancora pronunciata, di istituire la richiesta di un parere in merito alla stessa da trasmettere alla Corte EDU. Come si vedrà di seguito, la soluzione accolta dai negoziatori è molto simile a quest'ultima e rappresenta, insieme al modello del co- convenuto, la seconda rilevante modifica procedurale apportata al sistema di ricorsi dinanzi alla Corte EDU quando sarà coinvolta l'Unione.
La ragione sottesa all'introduzione di questo strumento di collegamento tra le due istituzioni giudiziarie europee risiede, ancora una volta, nell'esigenza di non intaccare l'autonomia del diritto dell'Unione, preservando il ruolo della Corte di giustizia di garante della corretta interpretazione e applicazione dei Trattati576. I negoziatori, inoltre, ne evidenziano la necessità al fine di assicurare il principio di sussidiarietà, su cui si fonda il sistema della Convenzione EDU. Infine, appare significativo sottolineare che dall'introduzione del preliminary reference dovrebbe risultarne rafforzata proprio la cooperazione tra le due Corti europee577.
Dopo l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, l'inserimento del meccanismo è stato proposto dall'ex giudice della Corte di giustizia Timmermans578 e adottato dai Presidenti delle due Corti nel Comunicato congiunto reso nel gennaio 2011579. In esso, il
576 Al riguardo, nel Documento di riflessione della Corte di giustizia relativo all'adesione, si legge che,
al fine di preservare le caratteristiche del sistema giurisdizionale dell'Unione, «occorre evitare che a Corte europea dei diritti dell'Uomo sia indotta a statuire sulla conformità con la Convenzione di un atto dell'Unione senza che la Corte di giustizia abbia potuto previamente pronunciarsi in via definitiva al riguardo». Si vedano i punti 9, 11 e 12 del Documento di riflessione della Corte di
giustizia dell'Unione europea su taluni aspetti dell'adesione dell'Unione europea alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, cit..
577 Secondo T. Lock, che si è espresso in termini molto critici in merito al meccanismo di raccordo tra
le Corti europee, questo strumento rappresenterebbe un mezzo atto a permettere di rimediare alla violazione contestata direttamente alla Corte di giustizia, alleggerendo così i lavori della Corte EDU. Cfr. T. LOCK, End of an Epic? The Draft Agreement on the EU's Accession to the ECHR, in
Yearbook of European Law, 2012, pp. 162-197
578 C.TIMMERMANS, L'adhésion the l'Union européenne à la Convention européenne des Droits del
l'Homme, intervento durante la seduta della Commissione affari costituzionali del Parlamento
europeo, 18 marzo 2010, reperibile al sito http://www.europarl.europa.eu, [data ultima consultazione 5 febbraio 2014]. Nello stesso senso si veda C. TIMMERMANS, The Relationship between the
European Court of Justice and the European Court of Human Rights, in A. ARNULL,(Eds.), A
Constituional Order of States?, Hart Publishing, Oxford, 2011, p. 159.
579 Si veda la Joint Communication from Presidents Costa and Skouris, consultabile sul sito
http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2011-02/cedh_cjue_english.pdf, [data ultima consultazione 5 febbraio2014]. Il Parlamento europeo, invece, nella Risoluzione sugli aspetti
istituzionali dell'adesione dell'UE alla CEDU del 19 maggio 2010, si era espresso contrario alla
168 Presidente Costa e il Presidente Skouris, chiedendo di delineare un rapporto tra le rispettive Corti improntato al principio di sussidiarietà, hanno sostenuto la necessità di adottare una procedura flessibile atta ad assicurare alla Corte di giustizia di pronunciarsi prima che la Corte EDU avesse statuito a livello esterno. Secondo i due Presidenti, detta procedura avrebbe dovuto tenere conto delle specifiche caratteristiche del controllo giurisdizionale esercitato dalle due Corti e avrebbe dovuto essere realizzabile senza apportare modifiche alla Convenzione EDU.
Discusso in sede negoziale, lo strumento del rinvio pregiudiziale è previsto all'art. 3, paragrafo 6, del Progetto dell'Accordo d'adesione. Esso dispone che nei procedimenti in cui l'Unione europea parteciperà a titolo di co-convenuto, se la Corte di giustizia non ha avuto l'opportunità di pronunciarsi precedentemente in ordine alla compatibilità di una disposizione di diritto dell'Unione con gli standard di tutela definiti nella Convenzione EDU e nei Protocolli cui l'Unione ha aderito, ad essa verrà lasciato il tempo necessario affinché possa esaminare tempestivamente la questione580.
Così delineata, la procedura di collegamento con la Corte di giustizia ha sollevato vari rilievi critici sotto diversi profili: i) la regolamentazione del meccanismo si presenta tecnicamente molto complessa e ancora da definire nel quadro di un accordo interno tra Unione e Stati membri; ii) rispetto al funzionamento del sistema di tutela del Consiglio d'Europa, emerge come il meccanismo di collegamento con la Corte di giustizia possa risultare svantaggioso sotto il profilo della politica giudiziaria, potendo depotenziare il ruolo e la credibilità della Corte EDU. Il rinvio pregiudiziale è percepito da più parti come una sorta di privilegio procedurale riservato esclusivamente all'Unione, che non trova paragoni con la posizione delle altre Parti del Consiglio d'Europa, inclusi gli Stati membri dell'Unione stessa581, che lo rende potenzialmente in contrasto proprio con lo stesso principio di sussidiarietà582; iii) in relazione alla
una procedura pregiudiziale dinanzi a quest'ultima, che attraverso l'istituzione di un panel incaricato di prendere una decisione qualora uno dei due tribunali prevede di adottare un'interpretazione della CEDU diversa dall'interpretazione adottata dall'altro. Cfr. punto 15 Risoluzione sugli aspetti
istituzionali dell'adesione dell'UE alla CEDU, cit.
580 «In proceedings to which the European Union is a co-respondent, if the Court of Justice of the
European Union has not yet assessed the compatibility with the rights at issue defined in the Convention or in the protocols to which the European Union has acceded of the provision of European Union law as under paragraph 2 of this article, sufficient time shall be afforded for the Court of Justice of the European Union to make such an assessment, and thereafter for the parties to make observations to the Court. The European Union shall ensure that such assessment is made quickly so that the proceedings before the Court are not unduly delayed. The provisions of this paragraph shall not affect the powers of the Court». Art. 3, paragrafo 6, Progetto d'Accordo
d'adesione. Come notato da P. Gragl, la disposizione dovrebbe rilevare in tre sensi: i) dovrebbe assicurare alla Corte di giustizia la possibilità di pronunciarsi al verificarsi delle condizioni stabilite;
ii) dovrebbe imporre alla Corte di giustizia di pronunciarsi in tempi rapidi; iii) dovrebbe lasciare
intatti i poteri della Corte EDU. Si veda P. CRAIG, EU Accession to the ECHR: Competence,
Procedure and Substance, in 36 Fordham International Law Journal, 2013, pp. 1114-1150, spec. p.
1026.
581 Molti studiosi hanno avanzato queste critiche. Tra essi si vedano: T.LOCK, Walking on a tightrope,
cit., p.1047 e ss.; J.P. JACQUE, The accession of the European Union to the European Convention on
Human Rigthts and Fundamental Freeedoms, in 48 Common Market Law Review, 2011, pp. 995-
1023, spec. pp. 1003-1005; A. POTTEAU, Quelle adhésion de l'Union européenne à la CEDH pour
quel niveau de protection des droits et de l'autonomie de l'ordre juridique de l'UE?, cit., p. 82-87. 582 Il gruppo di Stati c.d. NEUMS ha dichiarato che il preliminary reference potrebbe costituire un
169 posizione del ricorrente, il meccanismo solleva diverse criticità in ragione della complessa procedura e, in primo luogo, dell'allungamento dei tempi processuali. Invero, talune osservazioni critiche potrebbero essere avanzate anche in relazione alla diversa posizione in cui si troverebbe il ricorrente individuale che agisce contro uno Stato terzo rispetto a quello che agisce contro l'Unione o contro uno o più Stati membri della stessa. In quest'ultima ipotesi, ai fini dell'ammissibilità del ricorso, al ricorrente è richiesto soltanto di esperire i rimedi prefigurati dall'ordinamento giuridico dello Stato membro convenuto. Tuttavia, al verificarsi delle condizioni di cui all'art. 3, paragrafo 2, del Progetto d'Accordo, al procedimento potrebbe unirsi altresì l'Unione e, in quel caso, nel rispetto di quanto disposto all'art. 3, paragrafo 6 del Progetto d'Accordo, al ricorrente che non ha avuto modo di accedere indirettamente alla Corte di giustizia nell'ambito della procedura interna, è offerta la possibilità di accedervi indirettamente attraverso il preliminary reference. Questa eventualità potrebbe essere considerata come un privilegio procedurale anche nei confronti del ricorrente che agisce contro lo Stato membro dell'Unione, rispetto al soggetto che ricorre contro l'Unione o uno Stato terzo. In queste ultime ipotesi egli non potrà godere della possibilità di accedere indirettamente alla Corte di giustizia, né alla Corte costituzionale dello Stato terzo convenuto, a prescindere dalla facoltà o meno in capo al singolo di accedere direttamente o indirettamente ad esse nell'ambito del sistema giurisdizionale interno583. Al fine di evitare che l'uso dello strumento possa tradursi in tale disparità tra le Parti ricorrenti, è necessario identificare precisamente le condizioni in virtù delle quali questo potrà essere attivato; iv) infine, il preliminary reference solleva dubbi proprio in relazione alla sua compatibilità con l'autonomia del diritto dell'Unione, che lo stesso mira a preservare, e alla sua effettiva necessità.
Al fine di valutare complessivamente la bontà del meccanismo del rinvio preliminare e il fondamento delle problematiche sinora soltanto accennate è indispensabile analizzare dettagliatamente la parte del Progetto d'Accordo d'adesione a esso dedicata, considerando, in particolare: le condizioni per procedere al rinvio, gli aspetti procedurali e gli effetti della pronuncia resa a tale titolo dalla Corte di giustizia.
privilegio per talune Parti contraenti e che l'effetto delle pronunce rese dalla Corte di giustizia sulla Corte EDU non dovrebbero essere sottostimate. Gli stessi Stati, che forse avrebbero preferito l'estensione di tale meccanismo di raccordo anche alle proprie Corti costituzionali, hanno altresì sostenuto che la natura sussidiaria propria del sistema di tutela stabilito dalla Convenzione EDU dovrebbe permettere a ogni persona che ritiene di aver subito una lesione di una diritto garantito dalla Convenzione di disporre di un rimedio effettivo dinanzi alla Corte interna atto a riparare adeguatamente la violazione accertata. Cfr. CDDH, Common paper of Andorra, Armenia,
Azerbaijan, Bosnia-Herzegovina, Iceland, Lichtenstein, Monaco, Monaco, Montenegro, Norway, Serbia, Switzerland, Russian Federation, Turkey and Ukraine on major concerns regaring the Draft revised Agreement on the Accession of the European Union to the European Convention on Human Rigth, 21 gennaio 2013, 47+1(2013)003, punto 13.
583 Il sistema giurisdizionale italiano, ad esempio, non prevede alcun tipo di ricorso diretto alla Corte
costituzionale e il rinvio incidentale da parte del giudice a quo è disposto da esso in maniera autonoma nel rispetto di diverse condizioni di carattere formale e sostanziale. Al riguardo si vedano i rilievi critici di A.TORRES PÉREZ, Too many voices? The prior involvement of the Court of Justice of
the European Union? in European Journal of Human Righst, 4/2013, pp. 565-583, spec. pp. 572-
170
VIII a) Le condizioni per chiedere la pronuncia della Corte di giustizia
Per quanto attiene ai requisiti cui è subordinata la facoltà di chiedere il rinvio, il Progetto d'Accordo d'adesione si limita a stabilire che è necessaria cumulativamente: i) la partecipazione dell'Unione a titolo di secondo convenuto in un procedimento dinanzi alla Corte EDU; ii) l'assenza di una pronuncia della Corte di giustizia in ordine alla compatibilità con la Convenzione EDU (e i Protocolli cui l'Unione aderirà) della disposizione di diritto dell'Unione che ha costituito la base giuridica dell'atto, della misura o dell'omissione da cui è scaturita la lamentata violazione della Convenzione EDU.
La prima condizione ricalca quanto disposto all'art. 3, paragrafo 2 del Progetto d'Accordo per l'attivazione del modello del co-convenuto nei ricorsi in cui il convenuto principale è uno Stato membro, quindi, laddove la violazione contestata sia il risultato di un'azione o di un'omissione che esso ha mantenuto al fine di rispettare un obbligo di diritto dell'Unione.
Benché non espressamente dichiarato, il meccanismo appare modellato per trovare applicazione, principalmente, nei casi in cui lo Stato membro convenuto si trovi nella condizione di dover dare esecuzione a un atto di diritto dell'Unione con poca o nulla autonomia attuativa. In circostanze del genere, usualmente, stanti i limiti del singolo all'accesso diretto agli organi giurisdizionali dell'Unione, la sede naturale in cui egli può esercitare la tutela dei propri interessi è costituita dalle Corti nazionali.
Pur rinviando al Capitolo V l'analisi approfondita delle vie di ricorso interne percorribili dal singolo in seguito all'adesione dell'Unione alla Convenzione EDU, giova introdurre sin d'ora taluni rilievi in relazione ai mezzi di collegamento tra Corti nazionali e Corte di giustizia. La Corte EDU, infatti, esercita un controllo di natura sussidiaria cui il singolo può accedere soltanto dopo aver esperito i rimedi disposti nell'ordinamento dello Stato convenuto. Nel contesto attuale, solo in quest'ultima circostanza egli, se ritiene che la violazione dei suoi diritti convenzionali abbia origine in una disposizione di diritto dell'Unione, può cercare di accedere indirettamente alla Corte di giustizia al fine di accertarne la validità.
Parimenti, laddove un soggetto ritenga che l'atto, la misura o l'omissione in questione, ancorché motivato dallo Stato convenuto in base all'esecuzione di un obbligo di diritto dell'Unione, non sia con esso compatibile, potrà tentare di accedere alla Corte di giustizia attraverso il giudice a quo, per ottenere la corretta interpretazione del diritto dell'Unione, facendo accertare, di conseguenza, un'eventuale illegittimità della normativa interna rilevante.
In base all'art. 267 Trattato FUE, la richiesta di una pronuncia pregiudiziale (interpretativa o di validità) dipende da un'autonoma decisione della Corte nazionale investita della causa, che valuta l'effettiva necessità della pronuncia della Corte di giustizia al fine di emanare la propria sentenza. Soltanto la Corte avverso le cui decisioni non può proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno è tenuta a rivolgersi alla Corte di giustizia, a meno che non siano soddisfatti i presupposti individuati dalla stessa nelle sentenze Cilfit584 e Foto Frost585, in relazione, rispettivamente, al rinvio pregiudiziale interpretativo e di validità.
584 Corte di giustizia dell'UE, Causa 283/81, Cilfit, cit.
171 Tuttavia, nei casi in cui sia messa in dubbio la compatibilità di una disposizione di diritto dell'Unione con i diritti fondamentali, il rinvio pregiudiziale è lo strumento che permette alla Corte di giustizia di fornirne l'interpretazione coerente con gli stessi o, laddove ciò non fosse possibile, di pronunciarsi circa la validità della disposizione in questione (escludendo, ovviamente, da quest'ultima ipotesi il diritto primario).
Esso però non costituisce un mezzo di ricorso giurisdizionale e, in seguito all'adesione dell'Unione alla Convenzione EDU, la Corte EDU potrà essere investita di un ricorso individuale contro uno Stato membro dell'Unione, che soddisfa le condizioni di ricevibilità di cui all'art. 35 Convenzione EDU, nonostante la mancanza di una pronuncia in merito resa a titolo pregiudiziale dalla Corte di giustizia586.
Il preliminary reference, disposto all'art. 3, paragrafo 6 del Progetto d'accordo, è stato pensato al fine di permettere alla Corte di giustizia di pronunciarsi, laddove il giudice nazionale non abbia reputato necessario rinviare ad essa nel corso del procedimento interno, o, altresì, nei casi in cui la compatibilità delle norme di diritto dell'Unione in questione con i diritti fondamentali non fosse emersa nel corso di detto procedimento. Esso, quindi, è strettamente collegato al funzionamento del sistema di collaborazione tra giudici nazionali e Corte di giustizia proprio dell'Unione europea.
Poiché l'obiettivo è evitare che la Corte EDU si pronunci sulla questione senza che si sia pronunciata la Corte di giustizia, l'applicazione dello stesso è stata esclusa dai negoziatori nei casi in cui l'Unione sarà convenuto principale, ritenendo che in tali circostanze, nell'esperimento dei rimedi interni, la Corte di giustizia abbia già avuto modo di esprimersi. Quest'affermazione, invero, merita di essere vagliata con maggiore attenzione, in considerazione delle vie di ricorso interne effettivamente esperibili dal singolo: il novellato art. 263, comma 4, Trattato FUE, come interpretato dalla recente giurisprudenza della Corte di giustizia, estende la legittimazione attiva del ricorrente c.d. debole che, oltre a ricorrere in annullamento contro gli atti dell'Unione produttivi di effetti giuridici obbligatori dei quali sia destinatario o direttamente e individualmente riguardato, può ricorrere anche contro gli atti regolamentari587. Per via del circoscritto diritto di impugnazione degli atti delle istituzioni dell'Unione in capo al singolo, è stato notato da alcuni commentatori588 che, in seguito all'adesione dell'Unione alla Convenzione EDU, non si possono escludere totalmente tentativi di ricorso contro l'Unione dinanzi alla Corte EDU in assenza di precedenti pronunce della Corte di giustizia dell'Unione, magari sostenendo addirittura l'incompatibilità dell'art. 263,
586 Poiché il ricorrente può soltanto proporre al giudice nazionale di rinviare alla Corte di giustizia
sarebbe non corretto far ricadere in capo al singolo la decisione del giudice nazionale di non rinviare alla Corte di giustizia. Cfr. punto 65 della Nota esplicativa, cit.. Parimenti, depongono in tal senso, il
Documento di riflessione della Corte di giustizia dell'Unione europea su taluni aspetti dell'adesione dell'Unione europea alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,cit., e la Joint Communication from Presidents Costa and Skouris, cit.
587 Il Tribunale dell'UE nell'ordinanza sul caso Inuit ha fornito la prima interpretazione della nozione di
«atto regolamentare» di cui al comma 4 dell'art. 263 Trattato FUE, poi confermata dalla Corte di giustizia nella sentenza Inuit. In base a detta giurisprudenza, essa deve essere interpretata nel senso che include qualsiasi atto di portata generale ad eccezione degli atti legislativi. Cfr. Tribunale dell'UE, Causa T-18/10, Inuit, cit., punto 56.
588 Così N.O'MEARA, “A More Sicure Europe of Rights?” The European Court of Human Rights, the
Court of Justice of the European Union and EU Accession to the ECHR, in 12 German Law Journal,
172 comma 4, Trattato FUE con gli artt. 6 e 13 Convenzione EDU.
In dottrina589, chi si è espresso criticamente verso la soluzione del preliminary reference, ha sostenuto che subordinare l'attivazione del rinvio al fatto che l'Unione sia co-convenuto in un ricorso dinanzi alla Corte EDU, stanti le condizioni piuttosto superficiali richieste dall'art. 3, paragrafo 2, del Progetto d'Accordo per permettere la partecipazione dell'Unione a tale titolo, si tradurrebbe in un privilegio procedurale offerto all'Unione, la quale, insieme ai suoi Stati membri, caso per caso, potrà decidere pressoché in autonomia se partecipare come co-convenuto e, grazie al preliminary reference, spostare la decisione della questione al livello interno.
Questa considerazione, che a prima lettura non appare priva di fondamento, deve essere ponderata alla luce, sia della seconda condizione cui l'art. 3, paragrafo 6, subordina all'attivazione del rinvio preliminare, sia degli effetti che la pronuncia della Corte di