Per quanto concerne la procedura, dalla lettura combinata dei paragrafi 1, lett. b) e 5 dell'art. 3 del Progetto d'Accordo d'adesione, emerge soltanto che la richiesta di attivazione del modello del co-convenuto potrà avvenire in un momento successivo alla dichiarazione di ammissibilità del ricorso da parte della Corte EDU545.
Si è già visto che uno o più Stati membri o l'Unione potranno partecipare a un procedimento dinanzi alla Corte EDU a tale titolo, sia per autonoma richiesta a quest'ultima da parte degli stessi, sia su invito da parte della Corte EDU. Nel chiarire che la decisione di ammissibilità del ricorso avverrà senza considerare la partecipazione del secondo convenuto, il Progetto d'Accordo d'adesione stabilisce che l'attivazione del modello sarà considerata soltanto dopo la comunicazione del ricorso al convenuto principale546. La irricevibilità dello stesso, quindi, sarà stabilità sulla base dei requisiti disposti all'art. 35 Convenzione EDU, senza tenere conto della eventuale non corretta identificazione del responsabile nei ricorsi contro l'Unione o contro uno o più Stati membri della stessa, qualora rilevi il diritto dell'Unione547.
Al fine di mettere a conoscenza i convenuti potenziali dei ricorsi pendenti che potrebbero riguardarli, nella Nota esplicativa si legge che le informazioni relative a un ricorso, inclusa la data di notifica al convenuto principale, dovranno essere rese pubbliche rapidamente. I negoziatori ritengono che il sistema di comunicazione dei casi della Corte EDU dovrebbe assicurare efficacemente la circolazione delle informazioni, tuttavia, appare preferibile, attraverso regole interne, la disposizione di un sistema di comunicazione dei ricorsi tra Stati membri e Unione dei ricorsi in modo tale da rendere tempestiva la richiesta di partecipazione in qualità di co-convenuto e, laddove a tale
544 Sul punto si veda P. GRAGL, The accession of the European Union to the European Convention on
Human Rights, cit., p. 157.
545 «The co-respondent mechanism will not alter the current practice under which the Court makes a
preliminary assessment of an application, with the result that many manifestly ill-founded or otherwise inadmissible applications are not communicated. Therefore, the co-respondent mechanism should only be applied to cases which have been notified to a High Contracting Party», Paragrafo
51, Nota esplicativa.
546 La Nota esplicativa, al paragrafo 52, chiarisce al riguardo che, al fine di rendere possibile al co-
convenuto potenziale di partecipare al procedimento, le informazioni concernente i ricorsi, quali la data di notifica al convenuto principale, dovranno essere resi pubblici rapidamente. Nella Nota si legge che il sistema di pubblicità dei ricorsi della Corte EDU dovrebbe essere sufficiente ad assicurare la tempestiva diffusione delle informazioni tra le Parti. Tuttavia, appare utile definire anche a livello interno, tra Stati membri e Unione, un sistema di comunicazione dei ricorsi atto a mettere direttamente e velocemente in collegamento il convenuto principale e il potenziale convenuto secondario.
547 Al riguardo al paragrafo 40 della Nota esplicativa si legge «[Article 36, paragraph 4, of the Convention] thus ensures that an application will not be declared inadmissible as a result of the participation of the co-respondent, notably with regard to the exhaustion of domestic remedies within the meaning of Article 35, paragraph 1, of the Convention».
157 titolo dovrebbe partecipare l'Unione, verificare l'eventuale necessità di intervento della Corte di giustizia a titolo pregiudiziale548.
Il Progetto d'Accordo d'adesione non fornisce alcuna indicazione in relazione ai termini entro i quali la Corte EDU dovrebbe invitare una Parte a unirsi come convenuto secondario, o quest'ultima dovrebbe richiedere di essere ammessa in un procedimento in tale veste, Considerata la rilevanza della definizione di questo aspetto, apparirebbe, invece, necessaria la definizione precisa dei limiti temporali entro i quali ammettere il convenuto secondario attraverso un'opportuna disposizione da inserire nel Regolamento della Corte EDU.
Quest'ultimo, per ciò che concerne il deposito di osservazioni scritte o altri documenti da parte del convenuto, stabilisce che ciò deve accadere nel termine fissato dal Presidente della Camera o dal giudice relatore, trascorso il quale non potranno essere acquisiti al fascicolo, salvo diversa decisione del presidente della camera. Il termine sarà calcolato dalla data certificata dell'invio del documento o, in assenza, dalla data del ricevimento in cancelleria549. Invece, per quanto attiene all'esercizio del diritto di presentare osservazioni scritte da parte di terzi al procedimento, l'art. 44 del Regolamento della Corte EDU, per notificare l'avviso al cancelliere, prescrive un termine di dodici settimane a partire dalla data della comunicazione o della notifica al convenuto principale. Termini che possono essere modificati in via eccezionale dal Presidente della Camera. Parimenti, allorché lo stesso ritenga che, per la buona amministrazione della giustizia, sia necessario invitare o autorizzare una Parte contraente a presentare osservazioni scritte o a prendere parte all'udienza, esso potrà procedere in tal senso dopo la notifica del ricorso al convenuto e, anche in questo caso, la richiesta di autorizzazione a tal fine dovrà essere presentata per iscritto entro dodici settimane a decorrere dalla data di comunicazione del ricorso al convenuto principale, a meno che il Presidente della Camera non disponga diversamente.
In relazione alla partecipazione del secondo convenuto, occorre individuare un congruo termine atto a permettere al convenuto principale e al potenziale secondo convenuto (o ai potenziali secondi convenuti) di stabilire la necessità della partecipazione al procedimento pendente. Considerate le richiamate disposizioni, potrebbe essere sufficiente, a tal fine, estendere il medesimo termine di dodici settimane, o un termine comunque non superiore allo stesso, per la richiesta di partecipazione in qualità di convenuto secondario da parte di una Parte contraente o per l'invito del Presidente della Camera a quest'ultima di unirsi al procedimento con detto ruolo.
Più delicata appare, invece, la definizione dei termini entro i quali le Parti possano invertire la loro partecipazione nel procedimento, passando da convenuto principale a convenuto secondario e viceversa. Il Progetto d'Accordo stabilisce soltanto che «where an application is directed against and notified to both the European Union and one or more of its member States, the status of any respondent may be changed to that of a co-respondent if the conditions in paragraph 2 or paragraph 3 of this article are met»550. La Nota esplicativa, sul punto, si limita a estendere al cambio di status quanto già disposto in relazione all'ingresso del convenuto secondario, subordinando la modifica alla decisione della Corte EDU, adottata alla luce della plausibilità delle
548 Su tale aspetto si rinvia al paragrafo successivo. 549 Si veda l'art. 32 Statuto della Corte EDU.
158 ragioni illustrate dalle Parti, in base ai criteri di cui all'art. 3, paragrafo 2 e 3, del Progetto d'Accordo, senza considerare il merito del ricorso551.
Rimane da definire sino a che stadio della procedura tale cambio potrà essere validamente richiesto. In particolare, nei casi in cui l'Unione parteciperà in qualità di convenuto secondario, appare utile chiarire se una richiesta del genere sarebbe valida anche in seguito alla pronuncia resa a titolo pregiudiziale dalla Corte di giustizia, nella remota ipotesi in cui dalla sentenza emergesse, indirettamente, che la violazione contestata avrebbe dovuto essere attribuita all'Unione e non agli Stati membri. Questa eventualità, se fosse ammissibile, renderebbe la regolamentazione degli aspetti procedurali del meccanismo del preliminary reference e degli effetti delle pronunce rese a tale titolo dalla Corte di giustizia ancora più rilevanti e delicati.
Nel Progetto d'Accordo d'adesione, inoltre, nulla è disposto in ordine alla facoltà di ingresso di secondi convenuti in seguito alla presentazione di un'istanza di rinvio alla Grande Camera, disposto dall'art. 43 Convenzione EDU. Il Regolamento della Corte EDU stabilisce in tre mesi, a decorrere dalla data della pronuncia della Camera, il termine entro il quale le Parti possono rivolgersi alla Grande Camera, alla presenza di una grave questione relativa all'interpretazione o all'applicazione della Convenzione EDU (e dei Protocolli), o di una grave questione di carattere generale che, ad avviso delle Parti, merita di essere vagliata dalla Grande Camera. Se il collegio di cinque giudici della Grande Camera accoglie l'istanza di rinvio, essa si pronuncerà con una sentenza che potrà rivedere, anche nel merito, la decisione precedentemente adottata da una Camera552. Tutto ciò considerato, in linea di principio, non solo sembra ammissibile, ma, talvolta, necessario, ai fini della corretta amministrazione della giustizia, ammettere l'intervento di secondi convenuti, anche qualora essi non avessero preso parte al procedimento dinanzi alla Camera, senza che questo comporti un peggioramento della posizione del ricorrente individuale553.
Tale facoltà dovrà però essere oggetto di opportuna disciplina entro il Regolamento della Corte EDU che, attualmente, prevede soltanto la presentazione di osservazioni scritte dalle Parti entro dodici settimane dalla decisione d'accoglimento della domanda rinvio adottata dal collegio della Grande Camera554. Anche in relazione a ciò, potrebbe essere opportuno stabilire la presentazione della richiesta di partecipare come secondo convenuto, o l'invito a partecipare, entro il medesimo termine o entro un termine inferiore.
Per inciso, un altro aspetto tralasciato dal Progetto d'Accordo d'adesione attiene alle misure provvisorie che la Corte EDU può adottare in base all'art. 39 del proprio Regolamento. Queste, richieste dai ricorrenti, vengono concesse dalla Corte EDU, che ne stabilisce la necessità in maniera autonoma, vincolando al rispetto delle stesse le Parti convenute. Di conseguenza, non potranno obbligare il secondo convenuto
551 Cfr. paragrafo 58 della Nota esplicativa. 552 Si veda l'art. 73 Statuto della Corte EDU.
553 In dottrina è stato, invece, sostenuto che al ricorrente dovrebbe essere attribuito una sorta di «potere
di veto» in relazione all'ammissione in qualità di secondo convenuto dell'Unione o degli Stati membri. Al riguardo si rinvia a C. LADENBURGER, Vers l'adhésion de l'Union européenne à la
Convention européenne des droits de l'homme, in 47 Revue Trimestrielle de Droit Européen, 2011,
pp. 20-26, spec. p. 25.
159 potenziale sino a quando non avrà formalmente preso parte al procedimento nell'ambito del quale sono state istituite.
VII d) L'aspetto sostanziale: le condizioni per l'attivazione del modello del co-convenuto
L'aspetto più controverso ma anche interessante del modello del co-convenuto, sinora volontariamente tralasciato, attiene alla definizione delle condizioni cui l'attivazione dello stesso è subordinata, invero, i parametri in base ai quali la Corte EDU deciderà sull'ammissibilità di una richiesta di partecipazione a un procedimento a tale titolo. La questione è particolarmente delicata poiché strettamente correlata al riparto delle competenze tra Stati membri e Unione europea, dunque, all'allocazione della responsabilità per l'eventuale violazione accertata.
Non sorprendentemente, nelle diverse bozze dell'accordo d'adesione che si sono succedute, la disposizione concernente i profili sostanziali dell'attivazione del modello del co-convenuto è stata oggetto di ripetute modifiche. Nella prima versione, redatta dal gruppo informale di negoziatori, erano state inserite due diverse opzioni che giova richiamare per esteso. La prima recita: «In applications notified to one or more member States of the European Union in which an alleged violation of the Convention appears to have a substantive link with European Union legal acts or measures, the European Union may, by decision of the Court, be joined to the proceedings as a co-respondent. In applications notified to the European Union, any member State of the latter may, by decision of the Court, be joined to the proceedings as a co-respondent». La seconda, invece, prevedeva che: «In applications which have been notified to the European Union and one or more of its member State(s), or to either of them, and where a substantive link appears to exist between an alleged violation and legal acts or measures of the European Union, the Court may consider, and where necessary join to the proceedings either of the High Contracting Parties concerned as a corespondent»555. Pur differenziandosi parzialmente tra loro, in entrambe le disposizioni emerge la scelta dei negoziatori di individuare come criterio regolatore del modello del co-convenuto l'esistenza di un substantive link tra la violazione contestata e il diritto dell'Unione. Detta definizione appariva interpretabile in maniera sufficientemente ampia così da farvi rientrare ogni legame di natura giuridica esistente tra l'Unione e i suoi Stati membri, senza implicare un'attività interpretativa da parte della Corte EDU in ordine al riparto di competenze tra i soggetti coinvolti.
Tuttavia, già nella successiva versione dell'accordo, il criterio del substantive link veniva sostituito con quello che individua nella presenza di un contrasto tra gli obblighi convenzionali e quelli derivanti dal diritto dell'Unione, il presupposto necessario per attivare il modello del co-convenuto. Nella bozza si legge, che «where an application is notified to the European Union or to a member State of the European Union, or to both of them, and it appears that an act or omission underlying an alleged violation notified could only have been avoided by disregarding an obligation under European Union
555 Si veda l'art. 4, paragrafo 1; CDDH-UE, 6th Working Meeting of the CDDH Informal Working Group
on the Accession of the European Union to the European Convention on Human Rights (CDDH-UE) with the European Commission - Draft agreement on the accession of the EU to the Convention,
160 law, [a High Contracting Party]/[either of the High Contracting Parties] may become a co-respondent to the proceedings by decision of the Court»556.
Questo criterio apparve immediatamente meno efficace rispetto al precedente poiché, concretamente, applicabile soltanto agli atti di diritto dell'Unione, da cui la lamentata violazione sarebbe derivata, che non lasciano allo Stato membro alcun margine d'autonomia nella fase attuativa, dunque, in situazioni assimilabili a quella relativa al caso Bosphorus. Inoltre, il criterio così elaborato non appariva neppure idoneo a preservare l'autonomia del diritto dell'Unione, stante la necessità della Corte EDU di procedere, caso per caso, a un'interpretazione dello stesso, al fine di valutare la sussistenza o meno di una discrezionalità attuativa in capo allo Stato convenuto, atta a permettergli di evitare la violazione contestata della Convenzione EDU557.
Così, già nella terza versione della bozza d'accordo, veniva introdotto un diverso criterio che, con qualche precisazione, sarà quello infine accolto nel Progetto d'Accordo d'adesione definito. In detta versione, si legge che «where an application is directed against one or more member States of the European Union, the European Union may become a co-respondent to the proceedings in respect of an alleged violation notified by the Court if it appears that such allegation calls into question the compatibility with the Convention rights at issue of a provision of European Union law»558. Mentre, «where an application is directed against the European Union, the European Union member States may become co-respondents to the proceedings in respect of an alleged violation notified by the Court if it appears that such allegation calls into question the compatibility with the Convention rights at issue of a provision of the Treaty on European Union, the Treaty on the Functioning of the European Union or any other provision having the same legal value pursuant to those instruments»559.
Il verbo to appear, in modo simile all'espressione substantive link, indica che il ruolo esercitato dalla Corte EDU dovrà essere del tutto marginale, dovendo essa limitarsi ad
556 Si veda l'art. 4, paragrafo 1; CDDH-UE, 6th Working Meeting of the CDDH Informal Working Group
on the Accession of the European Union to the European Convention on Human Rights (CDDH-UE) with the European Commission – Meeting Report, CDDH-UE(2011)06, 18 marzo 2011.
557 Si è già visto come, nel parere 1/91, la Corte di giustizia dell'UE abbia escluso la compatibilità con i
Trattati di un accordo che attribuisce a un organo giurisdizionale esterno simili prerogative. Si veda, Corte di giustizia dell'UE, Parere 1/91, cit., punto 35.
558 Si noti che tale disposizione non si discosta dalla forma di responsabilità c.d. derivata, riconosciuta
dal diritto internazionale e inclusa dall'ILC all'art. 17, comma 1, della Draft Articles on the
Responsibility of International Organizations, che recita: «An international organization incurs international responsibility if it circumvents one of its international obligations by adopting a decision binding member States or international organizations to commit an act that would be internationally wrongful if committed by the former organization».
559 Si veda l'art. 4, paragrafi 2 e 3; CDDH-EU, 7th Working Meeting of the CDDH Informal Working
Group on the Accession of the European Union to the European Convention on Human Rights (CDDH-UE) with the European Commission – Meeting Report, CDDH-UE(2011)10, 16 maggio
2011.
Detta disposizione si ispira chiaramente al c.d. paradigma Matthews elaborato della Corte EDU e corrisponde all'art. 61 della Draft Articles of Responsability of International Organizations, in base al quale «A State member of an international organization incurs international responsibility if, by
taking advantage of the fact that the organization has competence in relation to the subject-matter of one of the State’s international obligations, it circumvents that obligation by causing the organization to commit an act that, if committed by the State, would have constituted a breach of the obligation».
161 accettare la richiesta, laddove sia prima facie ammissibile, senza effettuare un'analisi approfondita della situazione che ha dato origine al ricorso. In sostanza, per la Corte EDU dovrebbero essere sufficienti, al fine di soddisfare le condizioni disposte per l'attivazione del modello del co-convenuto, le motivazioni portate dal co-convenuto potenziale nella sua richiesta di partecipazione, mentre, l'esistenza di un contrasto tra obblighi in capo allo Stato membro non sarà più una condizione necessaria.
Nel Progetto d'Accordo d'adesione adottato dai negoziatori, la disposizione ivi descritta è stata oggetto di un'ulteriore modifica che l'ha resa una sorta di compromesso tra la prima e la seconda versione: alla formula contenuta nella terza versione relativa alla partecipazione dell'Unione come secondo convenuto, infatti, alle disposizioni richiamate, è stato aggiunto il seguente enunciato: «notably where that violation could have been avoided only by disregarding an obligation under European Union law». Parimenti, alla formula concernente la partecipazione di uno o più Stati membri dell'Unione, segue: «notably where that violation could have been avoided only by disregarding an obligation under those instruments». Queste due disposizioni reinseriscono la questione dell'esistenza di un contrasto tra obblighi in capo allo Stato membro (quindi, in situazioni assimilabili a quella del caso Bosphorus) o in capo all'Unione europea (in situazioni quali quella relativa al caso Matthews).
Invero, l'avverbio notably, inserito all'inizio della clausola, lascia intendere che l'esistenza del contrasto tra obblighi sia soltanto una delle eventualità che potrebbe innescare il modello del co-convenuto. A sostegno di questa interpretazione concorre anche la Nota esplicativa, nella quale viene chiarito che il modello del co-convenuto può trovare applicazione, per esempio, nel caso di contrasto tra obblighi normativi. I negoziatori, tra parentesi, hanno specificato che rientra in tale situazione il caso degli atti di diritto dell'Unione, quali i regolamenti, che non lasciano alcun margine di discrezionalità attuativa allo Stato membro.
In essa è stato inserito, altresì, un riferimento alla giurisprudenza della Corte di giustizia in relazione all'applicazione del modello del co-convenuto: al paragrafo 47 si legge che, al fine di definire se le condizioni richieste per l'attivazione dello stesso sono soddisfatte, le norme di diritto dell'Unione in questione dovranno essere interpretate nel modo in cui lo sono dalle Corti competenti560.
In dottrina561, è stato notato che le disposizioni del Progetto dell'Accordo d'adesione relative alle clausole d'attivazione del co-convenuto, nonostante le precisazioni poc'anzi richiamate, potrebbero risultare non compatibili con il precetto di preservare l'autonomia del diritto dell'Unione. Queste potrebbero offrire alla Corte EDU la facoltà di non limitarsi a una valutazione prima facie circa la plausibilità della richiesta di partecipazione, ma di procedere con una valutazione in ordine all'esistenza, nell'atto di