La Germania

Il diritto tedesco conosce quale unico motivo di divorzio il fallimento del matrimonio; non esiste il divorzio per colpa di un coniuge.

Il matrimonio può essere sciolto soltanto da una sentenza pronunciata in esito ad un procedimento giudiziale promosso da uno o da entrambi i coniugi; esso si dichiara fallito se tra i coniugi non vi è più comunità di vita e se non si può prevedere che essi la ristabiliranno, mentre vi è presunzione di fallimento se i coniugi vivono separati da un anno e chiedono entrambi il divorzio oppure se il coniuge che non ha preso l’iniziativa acconsente al divorzio.

L’ordinamento tedesco non riconosce il diritto di matrimonio tra persone dello stesso sesso, poiché per le coppie omosessuali è prevista solo la possibilità di unione registrata.

Anche in Germania va analizzato il caso in cui “uno dei due coniugi ottenga una rettificazione del proprio sesso di origine”. La Corte Costit. tedesca in merito a tale rettificazione ha cambiato la sua disciplina:

A) Prima, per ottenere tale rettificazione, vi era la necessità di rompere il vincolo matrimoniale preesistente;

B) Poi, tale Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della necessità preventiva di rompere il vincolo coniugale.

Cosicché si ha in Germania il riconoscimento della possibilità di proseguire il rapporto matrimoniale anche quando uno dei coniugi abbia mutato sesso; il che lascia comunque inalterata l’impossibilità

di matrimonio tra persone dello stesso sesso. Difatti l’estinzione forzata del matrimonio forzerebbe la persona a scegliere tra due diritti protetti dalla cost.: il diritto a realizzare la propria identità personale ed il diritto al matrimonio . Avendo ritenuto che proteggere la nozione eterosessuale del matrimonio sia uno scopo legittimo, la Corte ha tuttavia osservato che una caratteristica essenziale del matrimonio consista nell’aspettativa di una durevole comunità di vita e che il matrimonio può essere sciolto solo su base volontaria. Ricordando come la Corte tedesca sottolinei la profonda differenza tra identità di genere e orientamento sessuale che rende possibile ammettere in un ordinamento come quello tedesco, che esclude il matrimonio tra persone dello stesso sesso, la permanenza del vincolo coniugale tra persone divenute dello stesso sesso 68_.

2.14.2 L'Austria

Nell’ordinamento austriaco esistono tre diverse forme di divorzio, ossia:

• il divorzio causato da colpa;

• il divorzio originato dal venir meno della comunione tra i coniugi, purché siano passati almeno tre anni;

• il divorzio derivante dal consenso di entrambi i coniugi. Quindi, il divorzio è originato da una rottura tale, riguardante la comunione morale e materiale dei coniugi, che un suo ritorno in auge

non è più ipotizzabile (es. nel caso dell’infedeltà di un coniuge). Passando al caso della rettificazione di sesso da parte di uno dei coniugi, la legislazione austriaca si è modificata: infatti, partendo dal presupposto che è illegittimo e perciò vietato il matrimonio omosessuale (nel quale si trasformerebbe l’unione coniugale dopo la rettificazione di sesso), mentre prima si prevedeva lo scioglimento del matrimonio, invece ora (sent. 17849 8/6/2006) è autorizzata la continuazione del rapporto coniugale per il rispetto alla vita privata dell’individuo cosiccome enunciato a livello europeo.

Cosicché in Austria, sebbene perduri la legittimità di celebrare solo un matrimonio eterosessuale, si consente la continuazione del vincolo coniugale anche quando esso si trasformi in matrimonio same sex per il cambiamento di sesso di uno dei coniugi; perciò per lo scioglimento del matrimonio si richiede la volontà dei coniugi 69_.

2.14.3 La Finlandia

Nell’ordinamento finlandese, il divorzio si effettua in 3 Fasi:

1) Prima si ha la domanda di divorzio, ove i coniugi hanno la fa- coltà di non indicare i motivi, poiché il Tribunale non prende in consi- derazione né i motivi né la relazione personale tra i soggetti;

2) Poi occorre lasciar passare 6 mesi dalla domanda di divorzio, ove tale periodo di tempo viene visto come “pausa di riflessione”. Ri- cordando comunque che tale periodo di 6 mesi non è necessario se la convivenza tra i coniugi è cessata da almeno due anni; in ogni caso è assente in Finlandia l’istituto della separazione;

3) Infine il Tribunale dispone il divorzio dei coniugi, che è un di- ritto dei soggetti stessi.

Venendo alla rettificazione di sesso di uno dei coniugi, occorre premettere che in Finlandia sono riconosciute le unioni civili dello stesso sesso. Nel caso in cui un coniuge cambi il proprio sesso, affinché il matrimonio si trasformi in unione civile tra persone dello stesso sesso occorre il consenso dell’altro coniuge, altrimenti il vincolo coniugale si scioglie. In tal modo, non vengono lesi sia il diritto al rispetto della vita privata (enunciato a livello europeo) sia l’obbligo della differenza di sesso tra i coniugi (poiché il matrimonio omosessuale non è previsto) 70_.

2.14.4 La Spagna

Nell’ordinamento spagnolo, con riferimento al divorzio, occorre partire dalla L.15/2005, perché dopo essa è venuta meno la necessità sia della preliminare separazione legale (che è stata abolita), sia l’accertamento giudiziario dei motivi. Cosicché, dal 2005, in Spagna, per ottenere il divorzio, non è più necessario addurre alcun motivo, in

quanto la continuazione del vincolo coniugale è rimessa alla volontà di marito e moglie.

Il divorzio avviene in due fasi:

1) Prima si ha la domanda di divorzio, che può essere di quattro tipi:

• domanda presentata da entrambi i coniugi, purché siano passa- ti almeno tre mesi dalle nozze;

• domanda presentata da solo un coniuge, purché siano passati almeno tre mesi dalle nozze;

• domanda presentata da un coniuge con il consenso dell’altro, purché siano passati almeno tre mesi dalle nozze;

• domanda presentata da un coniuge senza attendere tre mesi dalle nozze, purché vi sia un rischio per la vita, la libertà sessuale, ecc….del coniuge richiedente o dei figli o di qualsiasi altro membro della famiglia

2) Poi si ha la sentenza definitiva di divorzio, enunciata dal Tribunale.

Venendo al caso della rettificazione di sesso di uno dei coniugi, in Spagna la soluzione è agevole in quanto è previsto e quindi legittimo il matrimonio omosessuale; di conseguenza il matrimonio continua anche dopo il cambiamento di sesso, trasformandosi implicitamente e automaticamente nel qui lecito matrimonio same sex.

2.14.5 La Francia

Nell’ordinamento francese vi sono tre diverse forme di divorzio: 1) Il divorzio consensuale. La domanda può essere qua proposta da entrambi i coniugi se sono d’accordo sulla rottura del vincolo coniugale e sui suoi effetti; in tal caso, i coniugi non sono necessitati dal far conoscere al giudice i motivi, poiché devono soltanto presentare un piano di accordo sugli effetti derivanti dalla rottura coniugale. Diversamente, la domanda può essere presentata da un coniuge con il consenso dell’altro; in tal caso i coniugi devono essere d'accordo sui motivi e sulla rottura del rapporto coniugale e far conoscere il tutto al giudice, poiché sarà qua il giudice (non i coniugi, come si ha nella domanda congiunta) a decidere sugli effetti della fine del matrimonio.

2) Il divorzio per l’interruzione della convivenza. La domanda di divorzio può qua essere presentata da uno dei coniugi se sussiste una delle seguenti due condizioni:

• la separazione di fatto tra i coniugi che dura da almeno sei anni;

• la malattia mentale di uno dei coniugi, purché sia talmente grave da non permettere il perdurare e il ripristino della comunione di vita tra i coniugi.

3) Il divorzio per colpa. La domanda può essere qua proposta da un coniuge, purché sussistano fatti imputabili all’altro coniuge che

consistono in una violazione grave e/o reiterata dei doveri e degli obblighi del matrimonio, rendendo intollerabile la prosecuzione della comunione di vita.

Quindi è evidente come nell’ordinamento francese non esiste alcun caso di divorzio imposto derivante dalla rettificazione di sesso di uno dei coniugi. Infatti in tale stato è riconosciuta la possibilità per due persone dello stesso sesso di unirsi in matrimonio; il 7 novembre 2012 il governo francese, presieduto da Hollande ha varato il disegno di legge che estende l'istituto del matrimonio anche alle coppie dello stesso sesso. Il disegno di legge prevede inoltre la possibilità anche per le coppie dello stesso sesso di accedere alle adozioni dopo aver contratto matrimonio 71_.

2.14.6 Il Regno Unito

Con riferimento al divorzio, nel Regno Unito vanno distinti tre diversi Paesi:

A) In Inghilterra e Galles, la domanda di divorzio (petition) viene presentata dal marito o dalla moglie al Tribunale di Contea (County

Court) e viene accolta se si riscontra uno o più dei seguenti cinque

motivi:

• che l’altro coniuge ha commesso adulterio ed il richiedente

ritiene di conseguenza che sia diventata impossibile la continuazione della comunione di vita;

• che l’altro coniuge si sia comportato in modo tale da rendere impossibile per l’altro coniuge la continuazione della comunione di vita;

• che l’altro coniuge abbia lasciato il richiedente per almeno due anni dalla data di presentazione della domanda di divorzio;

• che la separazione tra i coniugi si protrae da almeno due anni dalla presentazione della domanda di divorzio; qua occorre il consenso dell’altro coniuge;

• che la separazione tra i coniugi si protrae da almeno cinque anni dalla presentazione della domanda di divorzio; qua non occorre il consenso dell’altro coniuge.

Venendo al caso della rettificazione di sesso di uno dei coniugi, occorre premettere che nel 2013 il Parlamento del Regno Unito ha reso accessibile anche per le coppie dello stesso sesso l’istituto del matrimonio; quindi, in caso di cambiamento di sesso di un coniuge, il matrimonio continuerebbe normalmente trasformandosi nel qui lecito matrimonio same sex.

B) In Scozia, nella domanda di divorzio, presentata da un coniuge, occorre dimostrare uno o più dei seguenti cinque motivi:

• l’adulterio dell’altro coniuge;

• un comportamento irragionevole dell’altro coniuge, che renda impossibile per il richiedente il perdurare della comunione di vita;

• la separazione tra i coniugi che si protrae da almeno due anni dalla presentazione della domanda di divorzio; qua occorre il consenso dell’altro coniuge;

la separazione tra i coniugi che si protrae da almeno cinque anni dalla presentazione della domanda di divorzio; qua non occorre il consenso dell’altro coniuge.

Venendo al caso della rettificazione di sesso di uno dei coniugi, occorre premettere che nel 2014 il Parlamento scozzese ha reso accessibile anche per le coppie dello stesso sesso l’istituto del matrimonio; quindi, in caso di cambiamento di sesso di un coniuge, il matrimonio continuerebbe normalmente trasformandosi nel qui lecito matrimonio same sex.

C) Nell’Irlanda del Nord, la disciplina delle cause matrimoniali è regolata dalla cosiddetta “Legge del 1978”, in cui per ottenere il divorzio si richiede il fallimento irreparabile dell’unione coniugale; per dimostrare ciò occorrono uno o più fatti, come per esempio quando l’altro coniuge ha abbandonato il coniuge richiedente per almeno due anni decorrenti dalla presentazione della domanda di divorzio. Venendo alla rettificazione di sesso di uno dei coniugi, qua per sposarsi occorre sempre la diversità di sesso; quindi in caso di un tale cambiamento di sesso il matrimonio si scioglierebbe automaticamente, essendo vietato il matrimonio same sex e non essendo prevista altra forma di convivenza giuridicamente regolata per le coppie omosessuali 72_.

2.14.7 Il Portogallo

In Portogallo sono previste 2 forme di divorzio:

1) Il divorzio consensuale, che presuppone l’accordo tra i coniugi su ogni aspetto riguardante l’unione coniugale (es. sulla destinazione della casa familiare); quindi i coniugi non sono tenuti a comunicare i motivi del divorzio;

2) Il divorzio giudiziale, in cui la domanda di divorzio viene presentata al giudice da uno dei coniugi contro l'altro coniuge e presuppone la possibilità di invocare una violazione colpevole degli obblighi coniugali talmente grave da compromettere, a causa della sua gravità o della sua reiterazione, il proseguimento della vita coniugale; nel valutare la gravità dei fatti invocati, il giudice deve tener conto in particolare della colpa che potrebbe essere attribuita al richiedente.

Per quanto riguarda il “nostro” tema del divorzio imposto va evidenziato come la L. 19/2013 di riforma del codice penale, sanzioni le discriminazioni e i crimini d'odio contro le persone transgender , e come la L.7/2011 aveva già consentito la rettificazione dell'attribuzione di sesso senza una preventiva sterilizzazione.

Inoltre il giorno 8 gennaio 2010 il parlamento portoghese ha approvato la proposta di legge per regolarizzare il matrimonio omosessuale, escludendo però la possibilità di adottare figli; quindi, in caso di rettificazione di sesso di uno dei coniugi, il matrimonio non si scioglie automaticamente ma si trasforma e continua nel qui lecito

matrimonio omosessuale 73_.