La gestione esternalizzata dei servizi

La gestione diretta dei servizi, nel tempo, è tornata verso ipotesi di esternalizzazione, nell‟idea che le pubbliche amministrazioni non fossero in grado di sostenere la struttura organizzativa che i singoli servizi richiederebbero, quali, ad esempio, spazi adeguati allo svolgimento del servizio; strutturazione in diversi punti del territorio; risorse economiche in grado di garantire un‟erogazione universale; ma, ancor più, risorse umane in grado di comprendere l‟oggetto del servizio, di interpretarlo a favore dell‟utenza e di mantenere un costante monitoraggio sulla qualità di esso, anche tramite strumenti di rilevazione della soddisfazione dei cittadini. Secondo le scienze commerciali, la gestione es ternalizzata dei servizi implica l‟acquisizione di essi da parte di operatori esterni alla struttura aziendale, che offrono la propria attività imprenditoriale nel mercato concorrenziale.

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Cfr. art. 12, par. 4, Direttiva 2014/23/Ue del febbraio 2014. 288

In tal senso le già citate CGCE, 9 giugno 2009, C -480/06 – Hamburg e CGCE, 19 dicembre 2012, C-159/2011 – Azienda Sanitaria di Lecce.

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Per quanto riguarda le pubbliche amministrazioni, dare corso all‟esternalizzazione di un servizio significa scegliere un soggetto terzo rispetto alla struttura pubblica e richiedergli l‟esecuzione di una prestazione contro corrispettivo.

Sin dalle origini del riconoscimento della capacità contrattuale delle pubbliche amministrazioni, tale scelta è stata affidata ad un meccanismo di evidenza pubblica che garantisca la selezione imparziale dei soggetti cui attribuire lo svolgimento del servizio289. Per tal motivo, l‟amministrazione pubblica è richiesta di indire una procedura concorsuale che terminerà con l‟individuazione del soggetto provvisto dei requisiti richiesti dai documenti di gara per lo svolgimento del servizio.

I contratti pubblici adottati dalle amministrazioni territoriali si fissano sulle figure degli appalti, diversi da quelli di diritto privato, e sulle concessioni. La definizione fornita per entrambi i tipi contrattuali è simile, trattandosi, in sostanza, di rapporti in cui una parte si impegna a compiere un‟opera o un servizio a favore dell‟altra.

Vi è, invece, una distinzione relativa alle modalità di remunerazione della prestazione svolta, poiché, in caso di appalto il corrispettivo è posto in capo all‟amministrazione pubblica mentre, in caso di concessione il soggetto privato remunera la propria attività attingendo direttamente dai cittadini che usufruiscono del servizio, poiché al primo è attribuita la gestione del servizio ed il relativo guadagno che se ne può trarre.

Secondo la dottrina più attenta, la distinzione tra i due istituti non si esaurisce esclusivamente in ciò, ma deve fare riferimento all‟attività che l‟amministrazione pubblica intende gestire tramite soggetti esterni290

.

In tal senso, l‟origine della concessione mostra come essa sia sorta, e si sia sviluppata, quale modalità di organizzazione di servizi pubblici, ovvero di servizi svolti a favore della cittadinanza, mentre l‟appalto rispondeva all‟esigenza di gestire servizi strumentali all‟attività dell‟amministrazione,

289 _{Per un maggiore approfondimento del tema si richiama G. Corso, Manuale di diritto} amministrativo, Torino, 2013.

290 _{Si veda l‟intervento di A. Pioggia, L‘amministrazione pubblica in forma privata. Un} confronto con la Francia e una domanda: che fine ha fatto il ―pubblico servizio‖ in Italia?, in Dir. amm., 2013, fasc. 3, 481, che richiama la dottrina che segue questo approccio.

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ed è per questo motivo che l‟appaltatore viene retribuito direttamente dall‟amministrazione che mette in gara lo svolgimento del servizio.

La dottrina richiamata individua nella perdita delle specifiche caratteristiche del concetto di servizio pubblico la causa dell‟incertezza regolamentare che ha caratterizzato l‟ultimo decennio della storia delle concessioni291

, che hanno trovato definizione nel Codice degli appalti pubblici292 in relazione alle procedure con cui attribuirla.

La crescente presenza di amministrazioni pubbliche nelle attività economiche di mercato ha progressivamente allontanato gli enti locali dall‟impiego della concessione quale strumento di gestione dei servizi pubblici locali a favore di società di capitali.

Queste ultime, attraverso l‟applicazione congiunta del modello in house providing, hanno caratterizzato gli ultimi decenni della gestione dei servizi strumentali, e vengono preferite alle concessioni perché appaiono più confacenti ai requisiti richiesti dall‟ordinamento europeo per l‟omissione della procedura ad evidenza pubblica nell‟attribuzione dei servizi; permettono la semplificazione delle procedure; garantiscono la scelta di un determinato soggetto affidatario, diversamente dalla procedura pubblica cui possono partecipare liberamente tutti coloro che posseggono i requisiti richiesti per l‟esecuzione del servizio.

La preferenza delle autonomie locali per il veicolo societario le ha allontanate dal modello di esternalizzazione propriamente detto, avviandole verso un percorso di esternalizzazione „ibrida‟, ovvero l‟intervento imprenditoriale dell‟amministrazione pubblica in cui esso assume la doppia veste di richiedente il servizio e di proprietario del soggetto gestore.

Tale scenario mal si concilia con la continua richiesta di tutela e di promozione della concorrenza dei mercati da parte dell‟Unione Europea, c he costituisce il motore per il raggiungimento del mercato unico europeo e per lo sviluppo dell‟impresa privata.

291 _{Ibidem, dove si riportano esempi di questa “confusione” come il caso della concessione} scelta per attribuire la collocazione di distributori automatici di bevande nell‟atrio di una scuola. Così TAR Puglia, I, 12 aprile 2012, n. 716 o TAR Umbria, I, 7 febbraio 2013, n . 74.

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Si sono avanzati tentativi di privatizzazione delle società partecipate, in modo da favorire tali processi, ma gli apparati pubblici hanno reag ito, anche in momenti differenti della storia, in maniera negativa al cambiamento.

L‟operazione di privatizzazione293

andrebbe a sottrarre il soggetto pubblico dall‟attività imprenditoriale, per renderlo, al più, regolatore del mercato, lasciando spazio all‟azione privata294

nella gestione di tutti quei servizi che hanno propriamente carattere commerciale.

Tutto ciò comporta un‟inversione di cultura difficilmente comprensibile in un momento storico in cui gli enti locali accusando la carenza di risorse economiche favoriscono il mantenimento dello stato di fatto.