L‘art 23bis e sua abrogazione tramite referendum popolare

L‟avvicendamento di riforme e gli eventi storici68

hanno traghettato il sistema dei servizi pubblici locali dalla formulazione legislativa delle forme di gestione ad un sistema basato su principi di derivazione comunitari a,

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Sul tema si è espresso il Consiglio di Stato, con pronuncia della sezione V, 23 ottobre 2012, n. 5409, in Gior. dir. amm., 4, 2013, 398, secondo cui il servizio va definito pubblico locale non solo in base alla catalogazione merceologica di esso, ma anche in relazione alla modalità di gestione scelta dall‟ente locale. In tal senso, risulta essere servizio privo di rilevanza economica quello reso agli utenti con sola finalità erogativa, per la quale non necessiti un‟organizzazione imprenditoriale, mentre i servizi a rilevanza economica devono essere individuati in concreto, secondo le modalità di erogazione stabilite dall‟ente locale. Cfr. in questo senso la nota a sentenza di H. Bonura, I servizi pubblici locali privi di rilevanza economica e la potestà organizzatoria degli enti locali, , 2013, fasc. 4, 398; Id, La qualificazione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, in Gior. Dir. amm., 2010, fasc. 5, 514. Del medesimo avviso sono anche CdS, sez. V, 27 agosto 2009, n. 5097; CdS, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1600; CdS, sez. V, 30 agosto 2008, 5072, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. Cfr. anche i contributi di T. Tessaro, I servizi pubblici locali privi di rilevanza economica. , in Comuni d‘Italia, 2004, fasc. 5, 20; W. Giulietti – A. Police, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile equilibrio, in Servizi pubblici e appalti, 2004, fasc. 4, III, 831.

68 _{Tra i tanti che hanno tracciato il percorso di sviluppo della materia si vedano due} contributi di periodi storici differenti M. Dugato, La riforma dei servizi pubblici locali tra concorrenza e conservazione, in Rivista Trimestrale degli appalti, n. 1, 2010, 41 e S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo , parte generale, tomo I, Milano, 2000, 641.

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maggiormente incentrati sull‟autonomia gestionale degli enti locali69

e, al tempo stesso, sulla salvaguardia della concorrenza.

A questi si sono affiancate numerose norme speciali, che rendono estremamente difficoltosa la ricostruzione del sistema norma tivo alla base delle società pubbliche che si tenterà, di seguito di proporre.

Gli interventi più significativi che si sono susseguiti vanno individuati, innanzitutto, nell‟art. 23 bis d.l. n. 112/2008, conv. in l. n. 133/2008, abrogato a seguito di referendum popolare70.

69 _{Il principio di discrezionalità dell‟azione amministrativa verrà trattato nel Capitolo II del} presente lavoro. Sullo specifico tema delle società di capitali per la gestione di servizi pubblici locali o per servizi strumentali si leggano le considerazioni di G. Rossi, Ricomporre il quadro normativo delle società di gestione dei servizi pubblici locali. Alla ricerca del filo di Arianna. in www.giustammi.it, 2011, 6; C. Ibba, Le società a partecipazione pubblica: tipologie e d iscipline, in C. Ibba - M.C.Malaguti, A.Mazzoni (a cura di), Le «società pubbliche», Torino, 2011; G. Piperata, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Milano, Giuffrè, 2005; D. Masetti, La società a partecipazione pubblica nella concorrenza: le condizioni legittimanti per l‘ammissione alle gare amministrative (dopo l'art. 13 del "decreto Bersani "), in www.giustamm.it distingue tra società (totalmente pubbliche o miste) che sono strumenti organizzativi delle amministrazioni territoriali e dunque soggette ai principi di cui all‟art. 97 Cost. e ai limiti di cui all‟art. 13, D.L. 223/2006 e società pubbliche non destinatarie di affidamenti diretti che “operano sul mercato in regime di vera concorrenza” e sono soggette alle medesime regole previste per le imprese private ex art. 41 Cost.; G. Caia, Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza , in www.giustamm.it; per una visione europeista si veda cfr. Diez Picazo, Il principio di autonomia istituzionale degli Stati membri dell'Unione europea , in Quad. cost., 2004, 865; in giurisprudenza CdS, sez. V, 6 maggio 2011, n. 2713; Tar Toscana, sez. I, 1 marzo 2011, n. 377; CdS, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 854; Tar Valle d'Aosta, 20 febbraio 2009, n. 8; T.a.r. Liguria, Sez. II, sentenza 9 gennaio 2009 n. 39; Tar Lazio, sez. III, 21 marzo 2008, n. 2514; Id., 14 aprile 2008, n. 3109 e Id., 14 maggio 2008, n. 4064. Sul tema anche I‟AVCP, con delibera n. 2 del 13 gennaio 2010, in www.avcp.org.

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Il referendum popolare, svoltosi in data 12 e 13 giugno 2011, è stato presentato da una serie di associazioni che sostengono la natura pubblica del bene acqua e promuovono la gestione pubblica di essa. Dall‟esito positivo del referendum è derivato il D.P.R. 18 luglio 2011, n. 113, che ha abrogato la norma a decorrere dal 21 luglio 2011 . L‟abrogazione della norma ha travolto anche il regolamento esecutivo di cui al D.P.R. n. 168/2010. Per maggiore completezza si legga la sentenza di accoglimento del referendum, Corte Co st., 26 gennaio 2011 n. 24, www.cortecostituzionale.it, secondo cui “l‘oggetto del quesito referendario — che riguarda la disciplina generale delle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica — è rappresentato da disposizioni legislative che non rientrano nelle categorie per le quali l‘art. 75 Cost. preclude il ricorso al referendum, atteso che l‘intero art. 23 bis risponde soltanto alla ratio di favorire la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da parte di soggetti scelti a seguito di gara ad evidenza pubblica e, a tal fine, limita i casi di affidamento diretto della gestione, consentendo la gestione «in house providing» solo in presenza di situazioni del tutto eccezionale ”. Successivamente è stata depositata

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In sede di accoglimento del referendum popolare, la Corte Costituzionale ha chiarito che nell‟ordinamento italiano, nel caso in cui la materia dei servizi pubblici, e della loro gestione, non fosse disciplinata da alcuna norma specifica, si applicherebbero direttamente i principi europei in materia di servizi di interesse generale (SIEG)71, individuati principalmente negli artt. 101-109 TFUE e nelle Direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE72. La Corte ha, inoltre, precisato che il modello in house providing nell‟ordinamento europeo non costituisce una modalità di gestione secondaria rispetto all‟esternalizzazione, ma ad essa deve essere equiparata73

.

Secondo la dottrina maggioritaria, la visione delle amministrazioni locali si è ampliata a seguito del referendum, poiché l‟abrogato art. 23 bis proponeva un sistema di forme predefinite che sfavoriva la scelta della gestione diretta tramite in house providing a favore di forme pure di esternalizzazione74. Esso stabiliva:

- in via ordinaria, un affidamento tramite procedure competitive ad evidenza pubblica o, in alternativa, tramite affidamento diretto del servizio, senza gara, a società miste il cui socio privato fosse scelto mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, con la condizione che la proce dura di gara facesse riferimento non solo la qualità di socio, ma anche all‟attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione di esso. Il socio privato

l‟ammissione al referendum con ordinanza pronunciata il 6 dicembre 2011 dall‟Ufficio centrale per il referendum istituito presso la Corte di Cassazione, rubricata n. 1.

71 _{La sentenza n. 24/2011 dichiara che, in assenza di una normativa nazionale,} “conseguirebbe l‘applicazione immediata nell‘ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole conc orrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l‘affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica‖ . Si vedano a tal proposito i commenti di M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico-privato istituzionalizzato nell‘evoluzione normativa, in www.federalismi.it, 3, 2012; L. Perfetti, La disciplina dei servizi pubblici locali ad esito del referendum ed il piacere dell‘autonomia locale , in Urb. app., 2011, 906.

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Quest‟ultima abroga la precedente Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 20 04 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in G.U.C.E. n. 134 del 30 aprile 2004.

73 _{In coerenza con quanto affermato dalla Corte Costituzionale si veda, tra gli ultimi,} Consiglio di Stato, sez. V., 10 settembre 2014, n. 4599, in www.dirittodeiservizipubblici.it. 74 _{Per un commento intervenuto a seguito del referendum abrogativo e relativo alla} successiva disciplina della materia si legga V. Cerulli Irelli, Servizi pubblici locali: un settore a disciplina generale di fonte europea (Nota a C. Cost. 20 luglio 2012, n. 199), in Giur. cost., 2012, fasc. 4, 2900.

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doveva, in ogni caso, detenere una partecipazione non inferiore al 40% del capitale sociale;

- in via straordinaria, l‟utilizzo del modello in house providing, adottato nel rispetto dei principi comunitari e solo in caso di “situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento”75, non permettessero un efficace ed utile ricorso al mercato. La scelta per il modello in house doveva essere accompagnata da un‟istruttoria complessa, motivata sulla base di un‟analisi di mercato, e la scelta finale doveva essere adeguatamente pubblicizzata. Tutta la documentazione doveva pervenire all‟Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), per ricevere un parere obbligatorio, ma non vincolante, da rendersi entro 60 giorni dalla ricezione.