Il modello in house providing: elementi caratterizzanti

Il modello in house providing costituisce una modalità di gestione diretta dei servizi pubblici locali e dei servizi strumentali attraverso la costituzione di un soggetto anche formalmente distinto dall‟amministrazione che lo costituisce, ma ad essa strettamente legato.

La dottrina e la giurisprudenza consolidate sul tema parlano di un rapporto talmente stringente da configurare il soggetto in house come una longa

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Per una ricostruzione delle origini del fenomeno si veda D. Casalini, L‘organismo di diritto pubblico e l‘organizzazione in house, Napoli, 2003, che sottolinea come l‟in house provider nel Regno Unito sia soggetto a l confronto concorrenziale quanto un eventuale soggetto esterno cui affidare la gestione del servizio tramite procedura concorsuale.

268 _{Il primo riferimento europeo all‟in house providing (definito in house contract) si} rinviene nel Libro Bianco della Commi ssione europea COM (98) 143 Public Procurement in the European Union, dell‟11 marzo 1998, punto 2.1.3, nota 10, in cui si fa esplicito riferimento a contratti conclusi tra amministrazioni pubbliche o tra amministrazione e propria società totalmente control lata.

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manus dell‟amministrazione di riferimento, tale da annullare l‟alterità giuridica dei soggetti269, che li rende un tutt‟uno.

Secondo consolidata giurisprudenza europea, l‟affidamento del servizio ad un soggetto in house providing è sottratto alle regole dell‟evidenza pubblica perché la presenza di determinati requisiti lo pone al di fuori del gioco concorrenziale270: controllo analogo, gestione prevalente a favore dell‟amministrazione costituente e capitale interamente pubblico271

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Il primo requisito viene soddisfatto nella misura in cui l‟amministrazione sia in grado di esercitare un controllo strutturale e funzionale272 sugli obbiettivi e sulle scelte decisive per la vita del soggetto in house, cui l‟organo direttivo deve sottostare.

Nell‟ordinamento italiano, il modello in house providing è stato applicato solo alle società di capitali perché le altre fo rme di gestione storicamente impiegate, quali aziende speciali o istituzioni sono state, nel tempo, allontanate dalla gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica273, e non sono state prese in considerazione quali s oggetti cui affidare la

269 _{Per un recente contributo sulla materia in relazione alle società di capitali cfr. A.} Bartolini, La società in house perde il corporate veil: un ritorno all‘organo-impresa, in Giur. It., fasc. 8-9/2014, 1988. In giurisprudenza si parla di rapporto interorganico e non intersoggettivo in ultimo in Cass, S.U., 25 novembre 2013 n. 26283, in www.dirittodeiservizipubblici.it

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Si richiama la ricca giurisprudenza e dottrina citate nella premessa al p resente lavoro alla nota 115. Si aggiungono qui i contributi di R. Ursi, Società ad evidenza pubblica, Napoli, 2012; M. Roversi Monaco, Società in house e gare, in Riv. trim. app., 2011, 635. 271 _{Si richiama, ancora una volta, CGCE, Stadt Halle, 11 gennaio 2 005, in causa C-26/03-} 17, secondo cui “la partecipazione, anche minoritaria, di un‘impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che tale amministrazione possa eserc itare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi‖.

272 _{In tal senso si esprime la Direttiva 2014/24/UE, par. 1, lett. a) e c).}

273 _{Si ritrova questa osservazione nella riflessione di C. Tessarolo, La gestione in house di} pubblici servizi, 2005, in www.dirittodeiservizipubblici.it. Dal fatto che l‟art. 113 TUEL prevedeva la sola gestione societaria, in alternativa alla gestione esternalizzata, la discussione sull‟in house providing si è sviluppata esclusivamente su di essa, spingendo gli interpreti ad interrogarsi, tuttavia, sulla natura giuridica delle società cui sia applicato il modello in house. E‟ pur vero anche che il primo riferimento della Commissione europ ea al modello dell‘in house providing faceva riferimento a contratti tra amministrazione pubblica e propria società totalmente partecipata. Successivamente, tuttavia, l‟evoluzione giurisprudenziale dell‟unione europea ha fatto riferimento ad organismi pubb lici partecipati dall‟amministrazione di riferimento, fondando la possibilità di impiegare altri soggetti diversi dalle società di capitali, anche aventi propria personalità giuridica, per l‟esplicazione del modello.

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gestione dei servizi pubblici locali. Per tal motivo, l‟immaginario comune non solo identifica il modello in relazione ad esse, ma ritiene che le società in house costituiscano un tipo societario a se stante, contrariamente al principio di tipicità dei tipi societari dettato dal codice civile274.

Legato alle società di capitali, il requisito del controllo analogo viene soddisfatto laddove i soci possono accedere alla gestione sociale attraverso l‟organo assembleare, cui devono essere devolute le competenze fondamentali275 diverse dall‟ordinaria amministrazione, riservata all‟organo amministrativo.

Il requisito relativo all‟attività svolta dal soggetto in house si fonda sul presupposto che l‟organismo sia stato costituito dall‟amministrazione di riferimento allo scopo di fornire prestazioni in proprio favore.

La giurisprudenza europea non impone l‟esercizio esclusivo dell‟attività del soggetto in house nei confronti dell‟amministrazione di riferimento , nella consapevolezza che apprestare i mezzi per realizzare un ser vizio può sfociare nell‟offerta a terzi276

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Il terzo elemento caratterizzante il soggetto in house providing è costituito dalla totale partecipazione ad esso di soggetti pubblici277 che, tradotto in termini societari, significa che il capitale sociale deve in teramente essere sottoscritto da soci pubblici.

Il modello in house strutturato secondo i criteri richiamati si presta a due considerazioni relative all‟applicazione di esso alle società di capitali : una relativa al rapporto intercorrente tra il soggetto in house e l‟amministrazione pubblica; l‟altro relativo alla soggettività giuridica di tale soggetto.

274 _{Ma così non può essere stante la tipicità dei tipi societari che vige nell‟ordinamento} italiano. Cfr., tra i tanti, G. F.Campobasso, Diritto Commerciale, Tomo II, Roma, 2012. 275

Una buona sintesi di questo elemento è contenuta nella sentenza del TAR Toscana, sez. I, 20 dicembre 2012, n. 2090, in www.dirittodeiservizipubblici.it.

276 _{Il TAR Lombardia, sez. II Brescia, 23 settembre 2013 n. 780 ha affermato che le società} in house non solo possono effettuare prestazioni a favore di terzi, ma sono legittimate anche a partecipare a gare. Tutto ciò de ve essere contenuto in misura tale da non divenire la parte più importante dell‟attività complessiva del soggetto.

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La Direttiva 2014/23/UE ha aperto la strada a forme di partecipazione dei privati “ che non comportano controllo o potere di veto ”, ma che siano stabilite da leggi nazionali e siano conformi ai trattati.

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Quanto alla soggettività giuridica delle società in house è considerazione avallata anche da recente giurisprudenza278 che l‟applicazione del modello all‟istituto societario ne condizioni le caratteristiche al punto tale da qualificarla quale ente pubblico. Ciò porta con sé una serie di problemi, primo fra tutti l‟affidamento dei terzi nei confronti della società.

In questa prospettiva si colloca anche il tema dei rapporti tra ente locale e società in house, che verranno evidenziati nel prosieguo della trattazione in relazione agli elementi essenziali del contratto societario.