Gli specifici interventi sulle società partecipate da pubbliche

Gli interventi legislativi successivi al sistema stabilito dagli artt. 23bis e 4 richiamati hanno tracciato alcune linee generali per l‟utilizzo dello strumento societario nella gestione dei servizi pubblici locali e, soprattutto, per la gestione di quelli strumentali, poiché l‟incremento maggiore si è registrato in relazione ad essi.

In particolare, l‟art. 4, d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/201283

imponeva, alternativamente, l‟alienazione con procedure di evidenza pubblica o lo scioglimento di tutte le società controllate, direttamen te o indirettamente, da pubbliche amministrazioni, che avessero conseguito “nell‘anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento dell‘intero fatturato”. La norma si rivolgeva a tutte le pubbliche amministrazioni indicate nell‟art. 1, co. 2, D.L.gs. n. 165/200184.

fasc. 3, 2011, 531; B. Spadoni, Le prospettive istituzionali e gestionali dei servizi pubblici locali dopo l‘abrogazione dell‘articolo 4 del D.L. 138/2011, in www.astrid-online.it. 81 _{Cfr. il comma 3, art. 3 bis, D.L. n. 138/2011.}

82 _{Il comma 559, art. 1, l. n. 147/2013, ha invece abrogato la disposizione del comma 5,} art. 3 bis, D.L. n. 138/2011, che prevedeva l‟assoggettamento delle gestioni in house al patto di stabilità interno, con evidente scopo di disincentivarne l‟uso.

83 _{La norma è stata posta nel nulla con sentenza Corte Cost., 23 luglio 2013, n. 229 ed è} stata successivamente abrogata dall‟art. 1, co. 562, lett. a), l. n. 147/2013.

84 _{L‟art. 1, comma 2, D.L.gs. n. 165/2001 recante “Norme generali sull'ordinamento del} lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche‖ così recita “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità

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Venivano escluse dall‟ambito soggettivo di applicazione della norma alcune tipologie di società, tra cui quelle erogatrici di servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica. La norma avrebbe potuto trovare applicazione nei confronti di un ragionevole numero di società perché non veniva in rilievo la modalità con la quale era affidata la gestione del servizio, ma era sufficiente la strumentalità di esso all‟attività dell‟ente locale, in ragione dei caratteri richiesti dalla norma. L‟esplicita esclusione di società che erogano servizi di interesse generale ha indotto le pubbliche amministrazioni a far rientrare in questa categoria tutte quelle partecipazioni di confine in cui la qualificazione dell‟attività svolta non fosse palesemente strumentale, riducendo la portata della norma e, di conseguenza, limitando le dismissioni auspicate dal legislatore, che in un secondo momento le ha dovute abrogare perché rimaste sostanzialmente inattuate.

E‟ rimasto in vigore il comma 7 dell‟art. 4, .d.l. n. 95/2012, che impone alle pubbliche amministrazioni di acquisire “sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali ” stabilite dal Codice dei contratti pubblici. Tale norma rientra in quell‟orientamento del sistema nazionale che ritiene il modello in house, in particolare applicato alle società, uno strumento secondario rispetto ad altre modalità e privilegia le procedure concorrenziali85.

Sebbene la norma abbia imposto, di fatto, il divieto di costituire nuove società strumentali a far data dall‟1 gennaio 2014 legittimando, in ogni caso,

montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzi e di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI.‖.

85 _{Un interessante affondo sul tema è proposto da C dS, Sez. III, 7 maggio 2015 n. 2291, in} www.dirittodeiservizipubblici.it. Richiamando l‟Adunanza Plenaria n. 1/2008, il CdS ritiene che l‟affidamento diretto “[…] sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso .” Per tal motivo, a livello comunitario (oggi contenuta nell ‟art. 12 della direttiva 24/2014/UE) è consentito l‟affidamento diretto, ma ciò non obbliga i legislatori nazionali a disciplinarlo, limitarlo o escluderlo in determinati ambiti.

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quelle in house86, non ha avuto grande seguito. Tuttavia, la progressiva sensibilizzazione al tema delle società partecipate da enti locali pare aver favorito anche il recupero degli interventi più stringenti di revisione della spesa pubblica87, che potrebbero vivere una nuova stagione.

In tale contesto, l‟orientamento alla dismissione di società si è tramutato in un tentativo di razionalizzazione delle società partecipate da pubbliche amministrazioni88, di cui si potranno, eventualmente, vedere gli effetti a seguito dell‟attuale prima applicazione89

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Ridimensionare l‟impiego dello strumento societario nel panorama delle gestioni di servizi pubblici locali e strumentali appare un obbiettivo necessario in relazione al periodo di parziale uscita dei mercati dalla crisi economica globale. A tale constatazione si contrappone la logica dei livelli più bassi dell‟amministrazione pubbliche, poiché le scarse risorse finanziarie e i pesanti limiti di spesa denunciati dagli enti locali alimentano la convinzione di mantenere vivi quegli organismi che permettono di uscire, almeno parzialmente, dalle logiche stringenti della b urocrazia, nell‟ottica di un‟amministrazione allargata capace di interagire sinergicamente con la propria comunità di riferimento e di procurarsi autonomamente risorse economiche.

Alla disciplina sulle società partecipate da amministrazioni pubbliche si è affiancata la norma di carattere generale sulle gestioni di servizi pubblici

86 _{In tal senso l‟art. 4, co. 8, D.L. n. 95/2012, conv. In l.n. 135/2012.} 87

Si pensi anche alla discussione sollevata in relazione all‟art. 13, co. 4, D.L. n. 95/2012, rimasto nell‟ombra nei primi anni di applicazione della norma, ma che si rivela uno strumento utile nel percorso di riconsiderazione delle partecipate locali e nell‟approccio del sistema pubblico nei confronti delle società di capitali. Per un‟analisi della mater ia cfr. F. Goisis, Il problema della natura e della lucratività delle società in mano pubblica alla luce dei più recenti sviluppi dell‘ordinamento nazionale ed europeo , in Il diritto dell‘economia, 2013, I.

88 _{Cfr. l. 23 dicembre 2014, n. 190, art. 1, comm i 661 ss. Si veda, sul tema, anche il} tentativo di riforma contenuto nel testo del ddl S.1577, come approvato dalla prima Commissione Permanente al Senato Affari Costituzionali in sede referente il 2 aprile 2015. 89 _{L‟art. 1, comma 612, l.n. 190/2014 ha previsto che entro il 31 marzo 2015 gli enti} territoriali approvassero un Piano operativo di razionalizzazione delle società da essi partecipate. La maggior parte delle amministrazioni interessate ha cominciato ad approvare il documento nel giugno 2015.

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locali, che all‟art. 34, d.l. n. 179/2012, conv. in l.n. 221/201290 impone agli enti locali di rendere pubbliche, tramite pubblicazione online, le motivazioni per le quali è stata scelta una forma di gestione piuttosto che un‟altra, dettagliando la sussistenza dei requisiti previsti dall‟ordinamento europeo e indicando i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e di servizio universale, compresa l‟indicazione delle compensazioni economiche, laddove previste91.

La materia dei servizi pubblici locali e, ancor più, il rapporto di essi con lo strumento societario, sono oggetto di una più ampia riforma sulla pubblica amministrazione italiana, che si prefigge lo scopo di ricomporre ad unità i pezzi del sistema92.

Dalla lettura del disegno di legge C. 3098, nel testo approvato al Senato in data 30 aprile 2015 (S. 1577), emerge la volontà del legislatore di definire qualitativamente le caratteristiche delle società partecipate da pubbliche amministrazioni, suscitando la sensazione che si intenda costituire un tipo contrattuale nuovo all‟interno dell‟ordinamento italiano.

Il disegno di legge italiano pare nuovamente alla ricerca di forme predefinite di gestione, diversamente dal sistema europeo favorevole all‟esplicarsi dell‟azione discrezionale delle amministrazioni pubbliche.

A dire il vero, in relazione a tale considerazione occorre tenere presente che l‟Unione Europea persegue scopi economici e politici, e ciò non la rende del

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In particolare, si fa riferimento ai commi 20 e 21, art. 34, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni in l. 17 dicembre 2012, n. 221 .

in S.O. n. 208, relativo alla G.U. 18/12/2012, n. 294.

91 _{La norma appare ridondante nella misura in cui gl i enti locali devono già motivare la} propria scelta in ragione dell‟atto amministrativo che la autorizza, altrimenti nullo. Inoltre, una volta pubblicato l‟atto amministrativo all‟albo pretorio, che prevede anche la versione online, diviene oggetto di cono scenza da parte dei terzi. L‟aspetto rilevante della norma era la previsione della cessazione degli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea nel caso di mancato adeguamento entro il termine del 31 dicembre 2014.

92 _{Cfr. d.D.L. n. 1577 della XVII Legislatura, nel testo approvato al Senato in data 30} aprile 2015, trasmesso alla Camera dei deputati il 4 maggio 2015 , in esame alla prima commissione permanente alla camera Affari Istituzionali (catalogato c-3098), in www.senato.it, che pare più propenso alla predeterminazione di criteri e di forme sia per i servizi pubblici locali che per i servizi strumentali.

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tutto indifferente alle scelte delle amministrazioni nazionali93. Ne sono prova diversi documenti delle istituzioni europee in cui si afferma la necessità di un rilancio dell‟economia dell‟Unione attraverso la valorizzazione del sistema imprenditoriale attraverso un movimento di esternalizzazione dei servizi da parte degli apparati pubblici94.