GLI AMBITI PARADIGMATICI DELLE (IN)CERTEZZE
Carla Maria Reale
SOMMARIO: 1. Il diritto come fenomeno sociale dinamico e la fisiologia
delle (in)certezze. 2. Gli ambiti paradigmatici come finestre sul nostro tempo. 3. Società e diritto in dialogo: reciproco ascolto e riconoscimento.
1. Il diritto come fenomeno sociale dinamico e la fisiologia delle (in)certezze
Molto è stato detto circa la necessità di certezza in ambito giuridico, questa rappresenta, infatti, uno dei principi cardine nel moderno stato di diritto, il presupposto per l’azione dei consociati in un dato spazio, l’at- tuazione di un principio di eguaglianza nei confronti delle cittadine e dei cittadini1.
Allo stesso tempo, questa idea di certezza del diritto è stata forte- mente messa in discussione da molte/i giuriste/i, già a partire dalla se- conda metà del Novecento. La certezza del diritto viene contestata per la sua scarsa realizzabilità in concreto, tacciata dunque di essere un co- strutto meramente ideale, slegato rispetto alle esigenze dell’attualità giuridica, ma si discute persino del fatto che questa possa non essere un
1 Sulla certezza del diritto come valore fondante in ambito giuridico moltissime/i il- lustri pensatrici/pensatori hanno scritto. Per scelta dell’autrice, in questa sede, si ri- chiamano gli scritti di Bobbio e Gianformaggio in cui il tema è trattato. Si veda dunque: L. GIANFORMAGGIO, Certezza del diritto (1986), in EAD. (a cura di), Filosofia del diritto e ragionamento giuridico, Torino, 2008, p. 84 in cui afferma «il diritto per questo esi- ste, per esser certo». Alla filosofa si deve anche la distinzione fra certezza come dato fattuale e certezza come valore. Per quanto riguarda l’opera di Bobbio si veda N. BOB- BIO, La certezza del diritto è un mito?, in Rivista internazionale di filosofia del diritto,
1, 1951, p. 150 in cui sostiene che la certezza sia «un elemento intrinseco del diritto, sì che il diritto o è certo o non è neppure diritto».
valore perseguibile, in un sistema giuridico che deve essere vitale e aperto2.
Vero è che il diritto è profondamente immerso nel tessuto sociale, di cui si alimenta ed in cui è chiamato a vivere ed agire. Ma prima ancora, il diritto è esso stesso un fenomeno sociale e come tale è soggetto ad urti, tensioni e resistenze che lo mettono alla prova, lo rimodellano e talvolta ne logorano l’assetto complessivo.
In questa ottica, forse, potremmo leggere gli aspetti della certezza e dell’incertezza del diritto: non come due poli opposti e dicotomici, ma come un continuum, nella duttilità di un contesto sociale altamente di- namico e fluido, come quello che ci troviamo a vivere e che vogliamo interrogare in queste pagine.
2. Gli ambiti paradigmatici come finestre sul nostro tempo
In questa sezione sono raccolti quei contributi che, proprio nel diffe- renziarsi dei temi trattati, posso rappresentare quegli ambiti in cui, in maniera significativa ed emblematica, si dispiegano nel tempo attuale le (in)certezze del fenomeno giuridico.
Emerge da questi contributi, come, ad oggi, affianco agli ambiti più classicamente associati all’esigenza di certezza giuridica, ci siano mol- teplici e diversi bacini di afferenza, profondamente intrecciati al muta- mento sociale e allo sviluppo tecnologico3.
Se, soprattutto in passato gli ambiti in cui maggiormente emergeva il bisogno di un diritto solido erano quelli riguardanti il diritto penale, in cui la certezza è perno dell’intera architettura, e quello dei rapporti economici, a garanzia dei diritti dei singoli in questa sfera, questi studi evidenziano come gli ambiti (in)certi si moltiplichino parallelamente al nascere di nuove istanze di tutela, di nuovi spazi di attuazione dei diritti costituzionalmente garantiti.
2 Su questo punto, esemplificativamente, P. GROSSI, Sulla odierna «incertezza» del diritto (2014), in Giustizia civile, 4, 2014, pp. 921-955.
3 Si veda, in questo senso, F. GUELLA, La domanda di certezza del diritto e i suoi pericoli. Ambiti paradigmatici e nuovi spazi nella ricerca della certezza giuridica, tra funzione del legislatore e ruolo della giurisprudenza, in questo volume.
L’ambito dei rapporti economici è sempre stato attraversato dall’esi- genza di un diritto certo, che potesse garantire gli scambi, dimensione che oggi si arricchisce di molti aspetti, quali l’emersione della finanza a livello globale, un rinnovato rapporto fra dimensione pubblica e privata nella gestione dei traffici economici, sullo sfondo di una crisi economi- co-finanziaria che diviene, spesso, anche una crisi degli strumenti giu- ridici. Fra questi ambiti anche quello tributario, più tipicamente afferen- te all’area della res pubblica, può offrire nuovi spunti di discussione, al fine di vagliare gli strumenti esistenti di contrasto alle incertezze in am- bito tributario con approccio critico e sviluppare un ragionamento at- torno ai possibili meccanismi di soluzione anticipata delle problemati- che in capo all’amministrazione finanziaria4.
Alle (in)certezze che si dispiegano in ambito tecnologico è dedicata l’intera terza sezione del volume: argomento complesso e molto ricco di spunti, che raccoglie sotto il medesimo ombrello, questioni molto differenti fra di loro. Un primo elemento di riflessione su questo ampio tema viene qui introdotto a partire dall’ambito sanitario, in particolare riguardo gli aspetti relativi all’acquisizione del consenso, dei dati sani- tari e della medicina personalizzata5. Questioni che mettono in luce,
trasversalmente, la rilevanza del tema della gestione dei dati personali in ambito giuridico e le necessità di dirimere le incertezze a partire dal- l’elaborazione di una nozione di dato.
Altro ambito che emerge, dalla giornata studio, come foriero di in- certezze è quello del diritto di famiglia. La famiglia, infatti, o sarebbe meglio dire le famiglie, rappresentano una cartina di tornasole capace di raccontare i profondi mutamenti sociali che hanno investito l’individuo nella sua sfera identitaria, ma anche le formazioni sociali, con impor- tanti ripercussioni in ambito giuridico. Il diritto di famiglia italiano è stato profondamente influenzato dai cambiamenti sociali degli anni Set- tanta, a partire dalle rivendicazioni dei movimenti: come quello dei di- ritti civili, il movimento femminista: si pensi alle leggi sul divor-
4 Approfondisce proprio questi aspetti il contributo di F. FARRI, Le (in)certezze nel diritto tributario, in questo volume.
5 Tutti questi sono gli ambiti trattati, nel prisma del diritto sanitario, da A. MARTA-
NI, Le incertezze del diritto nel contesto della sanità moderna: sfide presenti e future, in
zio (l. 898/1970), sull’istituzione dei consultori familiari (l. 405/1975), sull’aborto (l. 194/1978) e sulla riassegnazione anagrafica del ses- so (l. 164/1982). Ad oggi molto è mutato, senza tuttavia una equipara- bile stagione di riforme dal punto di vista giuridico, ambito nel quale – al contrario – gli interventi sono stati frammentari (si pensi alla riforma dello status filiationis, l. 219/2012; e alla legge sulle unioni civili, l. 76/2016) e spesso scarsamente avveduti (il riferimento è alla l. 40/2004 ed ai molteplici interventi della Corte costituzionale in mate- ria)6. Le nuove istanze di tutela emerse, che spaziano dalle rivendica-
zioni di persone trans e intersex, volte a mettere in discussione il binari- smo di genere nelle risultanze anagrafiche7, ad un concetto di famiglia e
dei rapporti di coppia sempre più slegato da quelli che ad oggi sono percepiti come obsoleti ruoli di genere8, fino al riconoscimento delle
famiglie omogenitoriali, sono questioni che sono state principalmente affrontate dalla giurisprudenza, nel tentativo di rimarginare situazioni incerte ed attuare i principi costituzionali, a partire da quelli di egua- glianza e non discriminazione. In questo senso la giurisprudenza ha sviluppato e sempre più attuato il criterio del best interest of the child per dirimere controversie vertenti sul riconoscimento dello status
filiationis di figli/figlie nati/e da tecniche riproduttive vietate in Italia
(quali la gestazione per altri) o da famiglie omogenitoriali9.
6 Per una ricostruzione complessiva dell’evoluzione della l. 40/2004, come modifi- cata delle pronunce della Corte costituzionale, si veda: M. D’AMICO, La tutela della salute nella procreazione medicalmente assistita fra progresso scientifico e interpreta- zione della Corte costituzionale, in Biolaw Journal - Rivista di Biodiritto, Special Issue, 2, 2019, pp. 453-467
7 Si pensi ai recenti approdi della giurisprudenza costituzionale italiana in tema di riconoscimento di identità di genere (sent. 221/2015; sent.180/2017), ma anche, in pro- spettiva comparata, alla giurisprudenza costituzionale tedesca (Bundesverfassungsge- richt, 1 BvR 2019/16) e austriaca (Verfassungsgerichtshof, E 2918/2016-29) che ha riconosciuto la necessità di prevedere una terza entrata nei certificati di nascita per per- sone nate con una condizione intersex.
8 Entrambe le questioni, quella della messa in discussione del binarismo di genere in ambito giuridico e dell’implicazione della maggiore rigidità dei ruoli di genere all’in- terno della famiglia, sono trattate nel contributo di M. RIZZUTI, Una (in)certa idea di
famiglia: tra giudici e legislatori, in questo volume.
9 Il contributo di M. DI MASI, L’interesse del minore quale unica certezza nel- l’odierno diritto di famiglia, in questo volume, approfondisce e lega proprio questi
Tutti questi ambiti sono legati da un filo rosso che mostra come il binomio certezza/incertezza rappresenti, nell’interazione fra i vari for- manti giuridici, la possibilità di uno strumento giuridico capace di guardare oltre al formalismo della norma, pur nell’impossibilità di sop- perire pienamente a quelli che possono divenire situazioni di disegua- glianza sostanziale ed ingiustizia.
3. Società e diritto in dialogo: reciproco ascolto e riconoscimento
Ad oggi, in questa epoca di post-modernismo, epoca di un diritto chiamato incalcolabile10, il fenomeno giuridico ha cessato la propria
pretesa di neutralità11 e si riconosce come fenomeno sociale ibrido ed
ibridato. Per risignificare il discorso sulla certezza e l’incertezza del diritto, potrebbe essere utile ripartire dalla consapevolezza del legame stretto e mutamente nutriente fra il fenomeno sociale ed il fenomeno giuridico.
Come è stato già espresso in questo volume, l’incertezza può essere considerata, positivamente, alla stregua di un motore per il diritto12, una
spinta ad un miglioramento e rinnovamento interno, per un’evoluzione che ne eviti staticità e scollamento dal tessuto sociale. Al contempo tut- tavia, al fine di arricchire il dibattitto, si vorrebbe suggerire come l’in-
aspetti. Nello scritto infatti, l’autore mostra come quella che definisce la “svolta biotec- nologica della famiglia”, che accomuna chiunque faccia ricorso a determinate tecniche procreative, richieda al formante giurisprudenziale soluzioni nuove, creando nuove categorie ordinanti nel diritto di famiglia contemporaneo.
10 N. IRTI, Un diritto incalcolabile, Torino, 2016, pp. 3-18
11 L’opera di disvelamento del diritto come strumento che riflette una precisa idea di soggetto, caratterizzato dal punto di vista di genere, di orientamento sessuale, di raz- za, caratteristiche fisiche (non-disabilità) ed anche dal punto di vista religioso è stata oggetto di studi delle teorie critiche del diritto. Per un primo approccio d’insieme a questi studi e alle specifiche prospettive che introducono (femminismo giuridico, criti- cal race theory, prospettiva decoloniale, teoria queer del diritto, teoria critica sulla di- sabilità, ecc.) si consiglia la lettura di M.G. BERNARDINI, O. GIOLO (a cura di), Le teorie
critiche del diritto, Pisa, 2017.
12 Si veda in questo senso il contributo di L. BUSATTA, Gli strumenti delle (in)cer- tezze, in questo volume.
certezza, nei suoi risvolti maggiormente problematici, possa essere ar- ginata da un dialogo rafforzato fra società e giuristi, che parta dal rico- noscimento e preveda reciproco ascolto.
Da una parte, il diritto non dovrebbe avere remore nell’assumere talvolta, un orientamento che possa orientare la società verso approdi largamente condivisi, espressioni di una cultura dei diritti di matrice europea, anche laddove il sentire non sia necessariamente diffuso. In questo senso il diritto potrebbe essere un traghetto, che porti delle istan- ze minoritarie conformi alla cultura giuridica dei diritti fondamentali, verso una fetta più ampia di persone. Potrebbe dunque recuperare un valore positivamente simbolico e pedagogico, sulla scia di realizzazione di un disegno costituzionale che necessita di essere sempre attualizzato.
Dall’altra, tuttavia, il diritto dovrebbe farsi penetrare dalla società, con riferimento soprattutto al processo di redazione delle leggi, nella misura in cui le istanze dei soggetti coinvolti in prima persona, i loro bisogni, le loro esperienze dovrebbero trovare ingresso nel dibattito parlamentare (ed anche in ambito giurisdizionale, ove possibile), per poter creare delle leggi che possano realmente avere un volto, il più somigliante possibile a quello delle persone che intende tutelare13. Si
pensi, in questo senso, al processo di redazione, in sede internazionale, della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con di- sabilità, che ha coinvolto moltissime persone disabili, attivisti, associa- zioni, mosse dal presupposto che fosse necessario ascoltare la voce del- le persone direttamente interessate, per creare uno strumento giuridico che potesse essere effettivo14.
Se le incertezze dunque sono rappresentazione del dinamismo del fenomeno giuridico, un dialogo aperto fra i soggetti che contribuiscono a plasmare il diritto, in tutte le sue componenti (operatori/operatrici,
13 Questo suggerimento è stato in particolar modo sollevato dalla teoria queer del diritto, che possiamo considerare come una corrente di studi appartenente alla famiglia delle critical law theories. Per approfondire si veda F. VALDES, Afterword & Prologue: Queer Legal Theory, in California Law Review, 1, 1995, pp.344-378.
14 Per approfondire la genesi della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità si rimanda a R. KAYESS, P. FRECH, Out of darkness into light?
Introducing the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, in Human Rights Law Review, 1, 2008, pp. 1-34.
giudici, accademiche/ci, legislatore) e la società, in uno scambio che sia reciproco ascolto e nutrimento, può rappresentare quel quid capace di impedire che l’ordinamento si trasformi in disordinamento15.
I contributi che seguiranno possono essere letti attraverso questa chiave di lettura, che non vede la certezza e l’incertezza del diritto co- me due poli in opposizione, ma le lega in un continuum in divenire, che può essere indirizzato ad un diritto sempre più attento, se capace di ri- conoscersi come fenomeno sociale e vivere in quello stesso tessuto.
15 La locuzione è stata usata in dottrina per la prima volta da G. ITZCOVICH, L’inte- grazione giuridica. Un’analisi concettuale, in Diritto pubblico, 9, 2005, p. 783.