Maurizio Di Masi
SOMMARIO: 1. La certezza del diritto nel dibattito giusprivatistico recen-
te. 2. La certezza del diritto e la specialità del diritto di famiglia. 2.1. La spe- cialità come certezza nel pensiero giuridico classico. 2.2. La fase sociale del diritto di famiglia e le sue funzionalizzazioni. 2.3. La certezza del diritto di famiglia e la preminenza dell’interesse del minore nella fase attuale. 3. Inte- resse del minore, tecnica legislativa e realtà dal dinamismo crescente. 4. Cer- tezza del rapporto di filiazione e interesse del minore alle prese con la svolta biotecnologica della famiglia. 4.1. Il caso della gestazione per altri. 4.2. Il caso dei minori delle c.d. famiglie arcobaleno. 5. Il best interest of the child come categoria ordinante del diritto di famiglia contemporaneo.
1. La certezza del diritto nel dibattito giusprivatistico recente
Per il civilista la certezza – e ancor più l’incertezza – del diritto co- stituisce tema di rinnovato interesse1 ed è strettamente connesso alla
crisi delle categorie giuridiche tradizionali2, determinata dal deteriorarsi
della sovranità nazionale degli Stati3 e dalle trasformazioni del capitali-
1 Cfr. G. ALPA, La certezza del diritto al tempo dell’incertezza, in Rass. Forense, 1/2006, p. 307 ss.; e da ultimo l’analisi di C. CAMARDI, Certezza e incertezza nel diritto privato contemporaneo, Torino, 2017.
2 N. LIPARI, Le categorie del diritto civile, Milano, 2013.
3 D’altra parte, la certezza del diritto appare spesso valore connesso all’idea di Stato (di diritto e) costituzionale, ma diffusamente cfr. A. RUGGERI, La certezza del diritto al crocevia tra dinamiche della normazione ed esperienze di giustizia costituzionale, in Costituzionalismo.it, 2/2015. Peraltro, sul punto i civilisti sono stati alquanto avveduti, sentendo da subito la necessità di legare di superare il dogma della statualità del diritto privato, rivendicandone la sua estrastatualità, riconoscendo cioè un’ambia area della giuridicità fuori dall’imposizione statualista, essendo la ragione “l’anima del diritto”: F. VASSALLI, Estrastatualità del diritto civile, in Studi giuridici, III, 2, Milano, 1960,
smo4. Fattori, questi ultimi, che per taluni hanno comportato l’eclissi
del diritto civile5 o, come anche è stato detto, la sua incalcolabilità6,
dovuta al moltiplicarsi delle fonti del diritto, al(l’indubbia) perdita di centralità del diritto per fattispecie, all’ascesa del ragionamento giuridi- co per principi e clausole generali ed al conseguente ruolo crescente assunto dalla giurisprudenza7, che diventa fonte integrativa del dirit-
to8. In un quadro caratterizzato dal pluralismo dei valori di riferimento
e dall’instabilità determinata dalla «nebulizzazione del sistema delle fonti»9, la certezza del diritto entrerebbe in crisi assieme allo jus
positum che ne dovrebbe costituire il modello di riferimento. Con ciò
lasciando il civilista alle prese con un aspro contrasto metodologico e di politica del diritto10, essendo in balia di un nichilismo passivo, che si
traduce nel salvagente della forma11, oppure del nichilismo attivo, tipi-
co del realismo statunitense, che sposta l’asse su una interpretazione priva di controlli12. La via di mezzo, che qui si accoglie, propone di
spostare il processo applicativo del diritto sul terreno dell’argomenta- zione, recuperando la certezza del diritto all’interno del processo argo- mentativo del giurista poiché «la certezza è pensabile come un carattere di operazioni interpretative», per cui il giurista può aspirare ad «una ragionevole prevedibilità»13. D’altra parte si condivide l’idea secondo
cui «un discorso sulla certezza è sempre un interrogarsi sulla scelta po-
4 C. SALVI, Capitalismo e diritto civile. Itinerari giuridici dal Code civil ai Trattati europei, Bologna, 2015.
5 C. CASTRONOVO, Eclissi del diritto civile, Milano, 2015. 6 N. IRTI, Un diritto incalcolabile, Torino, 2016.
7 Per tutti cfr. S. RODOTÀ, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, in Riv. dir. comm., I, 1967, p. 83 ss.
8 N. LIPARI, Il diritto civile tra legge e giudizio, Milano, 2017. 9 Ivi, p. 183.
10 C. CAMARDI, Certezza e incertezza nel diritto privato contemporaneo, cit., in par- ticolare p. 5 ss.
11 N. IRTI, Il salvagente della forma, II ed., Roma-Bari, 2007.
12 P.G. MONATERI, Correct our Watches by the public Clocks. L’assenza di fonda- mento dell’interpretazione del diritto, in G. VATTIMO, J. DERRIDA (a cura di), Diritto,
giustizia e interpretazione, Bari, 1998, p. 189 ss.
13 N. LIPARI, Il diritto civile tra legge e giudizio, cit., p. 186; già S. RODOTÀ, Ideo- logie e tecniche della riforma del diritto civile, cit. Diffusamente cfr. A. GENTILI, Il
litica conforme ai tempi in cui si vive»14, come mostra emblematica-
mente anche la dottrina critica nordamericana che ha sottolineato l’in- trinseca indeterminacy delle categorie giuridiche15.
2. La certezza del diritto e la specialità del diritto di famiglia
Un’indagine che intenda analizzare il ruolo della certezza del diritto nella famiglia non può esimersi dal soffermarsi, seppur brevemente, sulla specialità del diritto di famiglia rispetto al resto del diritto privato patrimoniale. Famiglia e mercato, invero, hanno tradizionalmente pro- dotto due differenti paradigmi giuridici, per quanto una relazione biuni- voca fra le due regolamentazioni ha reso la famiglia ancillare al merca- to ad alle sue esigenze16. La famiglia, come si è autorevolmente soste-
nuto, rappresenta infatti uno straordinario strumento di governo della società, dal momento che al suo interno si disciplinano i rapporti inter- personali, sessuali e intergenerazionali, in tal modo articolando precise relazioni di potere fra i generi e costruendo identità e ruoli sociali che coinvolgono gli individui e i gruppi fino ad incidere sulla fisionomia delle comunità nazionali17 e del mercato18. Sicché appare utile capire in
che modo la certezza del diritto si è rapportata col diritto di famiglia nelle sue differenti fasi19: la fase ottocentesca del formalismo savignano
14 S. RODOTÀ, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, cit., p. 96. 15 DU. KENNEDY, Law on the Left: A Conversation with Duncan Kennedy, by Tor Krever, Carl Lisberger and Max Utzschneider, 10 Unbound 1 (2015).
16 Cfr. M.R. MARELLA, Il diritto di famiglia fra status e contratto: il caso delle convivenze non fondate sul matrimonio, in M.R. MARELLA, F. GRILLINI (a cura di), Stare insieme, Napoli, 2001, p. 3 ss.; EAD., Il diritto delle relazioni familiari fra strati- ficazioni e ‘resistenze’. Il lavoro domestico e la specialità del diritto di famiglia, in Riv. crit. dir. priv., 2/2010, p. 233 ss.
17 Così M.R. MARELLA, G. MARINI, Di cosa parliamo quando parliamo di famiglia, Roma-Bari, 2014.
18 P. RESCIGNO, Riforma del diritto di famiglia e condizione dei minori, in M. DE CRISTOFARO, A. BELVEDERE (a cura di), L’autonomia dei minori tra famiglia e società,
Milano, 1980.
19 F. CAGGIA, Capire il diritto di famiglia attraverso le sue fasi, in Riv. dir. civ., 6/2017, p. 1572 ss.
(o pensiero giuridico classico), la fase funzionalistica del sociale e l’at- tuale fase, caratterizzata dalla retorica dei diritti umani che comporta nel diritto di famiglia l’attenzione per l’identità del minore e il suo best
interest.
2.1. La specialità come certezza nel pensiero giuridico classico
Nella prima fase del diritto di famiglia, la certezza delle relazioni familiari è intrinseca alla specialità stessa di tale ramo del diritto priva- to. Non a caso, infatti, il diritto di famiglia viene per la prima volta si- stematizzato concettualmente nell’ambito del diritto civile da Friedrich Karl von Savigny nel primo volume del System des heutigen römischen
Rechts, pubblicato nel 184020, esso viene subito indicato come diritto
speciale: specialità del diritto di famiglia che finisce per disegnare un regime giuridico della famiglia quale settore del diritto differente e sin- golare, che partecipa della natura dello jus publicum, dal momento che è deputato a disciplinare una categoria di rapporti umani che si diffe- renziano dagli altri perché radicati in primis nella natura e nella morale (e il diritto non fa che riconoscerli)21. La specialità del diritto di fami-
glia rispetto al resto del diritto privato del mercato ha comportato da un lato che la famiglia si connotasse per il suo carattere gerarchico (la don- na e i figli sottostavano gerarchicamente alla potestà del marito/padre, a fronte del diritto privato del mercato che prevedeva l’interazione di soggetti formalmente eguali), dall’altro che fosse caratterizzata da si- tuazioni giuridiche soggettive – gli status22 – indisponibili (a fronte del-
la disponibilità delle situazioni giuridiche patrimoniali del diritto priva- to patrimoniale). In tale fase, allora, le relazioni genitoriali sono tanto certe quanto rigide, trovando riconoscimento e tutela solo all’interno della forma di famiglia che viene codificata, vale a dire la famiglia le-
20 F.K.V. SAVIGNY, System des heutigen römischen Recht, vol. I-VIII, Berlin 1840-1849, traduzione italiana curata da V. SCIALOJA dal titolo Sistema del diritto ro- mano attuale, vol. I-VIII, Torino, 1886.
21 DU. KENNEDY, Savigny’s Family/Patrimony Distinction and its Place in the Global Genealogy of Classical Legal Thought, 58 Am. J. Comp. L. 811 (2010).
22 Cfr. A. CICU, Il concetto di «status», in Studi per V. Simoncelli, Napoli, 1917, contributo poi raccolto in ID., Scritti minori, I, 1, Milano, 1965, p. 194.
gittima fondata sul matrimonio, che è quella eterosessuale, bigenitoria- le, nucleare. Fuori da tale modello di famiglia regna l’incertezza assolu- ta, cui corrisponde la mancanza di tutela anche per i soggetti più fragili, i minori, cui una minima tutela è riservata se, e solo se, nati nella fami- glia matrimoniale e per volontà del pater familias23.
2.2. La fase sociale del diritto di famiglia e le sue funzionalizzazioni
Intorno ai primi decenni del Ventesimo secolo si afferma una nuova fase del diritto di famiglia, la fase del sociale24, ove lo svolgimento del-
le relazioni familiari e l’organizzazione della famiglia transitano mag- giormente verso il diritto pubblico, nella misura in cui in questa fase si recupera e valorizza la funzione della famiglia nell’organizzazione del- la società per giustificare un allargamento dei poteri d’intervento da parte dello Stato, funzione che trova nuovamente nello status lo stru- mento principe d’attuazione e certezza25.
23 D’altra parte, fino alla codificazione del 1942 compresa, il minore viene preso in considerazione al limite in una prospettiva paternalistica, come qualcosa meritevole di protezione e non come persona: cfr. E. MOSCATI, Il minore nel diritto privato, da sog- getto da proteggere a persona da valorizzare (contributo allo studio dell’“interesse del minore”), in Dir. fam. pers., 2014, p. 1141 ss.; V. SCALISI, Il superiore interesse del minore ovvero il fatto come diritto, in Riv. dir. civ., 2/2018, p. 405 ss.
24 M.R. MARELLA, G. MARINI, Di cosa parliamo quando parliamo di famiglia, cit., p. 31 ss.
25 Cfr. E. QUADRI, L’interesse del minore nel sistema della legge civile, in Fam. dir., 1/1999, p. 80 ss., il quale osserva come il legislatore del 1942, codificando un modello familiare fondato su una struttura gerarchica e su una netta ripartizione di ruoli intendesse riflettere nella struttura della famiglia il tipo di struttura autoritaria dello Stato, così consentendo un’intensa funzionalizzazione dell’istituzione familiare al postulato perseguimento del «superiore» interesse dello Stato stesso. Funzionalizzazio- ne che emerge chiaramente dalla Relazione al codice (nn. 6 e 14), ove l’affermazione secondo cui la famiglia rappresenta «cellula indispensabile all’organizzazione dello Stato» è da leggere alla luce della perentoria dichiarazione per cui «tutte le organizza- zioni sono nello Stato e sono elementi dello Stato». Sullo status e la linea di tendenza che, nella società contemporanea, dal contratto torna ad esso cfr. ampiamente G. ALPA,
Status e capacità. La costruzione giuridica delle differenze individuali, Roma-Bari, 1993; in generale cfr. L. LENTI, voce Status, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XIX, Torino,
Il sociale, come fase precipua del diritto di famiglia, non si limita al- l’accezione totalitaria, fascista, ma nel diritto italiano trova invece la sua massima espressione nella costituzionalizzazione del diritto di fa- miglia26. L’entrata in vigore della Carta costituzionale, invero, ha com-
portato progressivamente una funzionalizzazione della famiglia non già alle esigenze della nazione, ma a quelle dei suoi membri27 e in primis
delle donne28, portando ad una democratizzazione del ménage coniuga-
le29 e ad una attenzione per i minori, che d’ora in poi saranno considera-
ti e tutelati in quanto persone e anche se nati fuori dal matrimonio30.
Fino alla riforma del diritto di famiglia, attuata con la l. 19 maggio 1975, n. 151, infatti, la filiazione legittima era nettamente contrapposta a quella illegittima: il presupposto implicito e socialmente accettato era che la filiazione per essere lecita dovesse sempre avere origine da geni- tori uniti in matrimonio. Matrimonio, all’epoca indissolubile,
che da un lato conferiva legittimità alla prole, e dall’altro, stante il di- vieto della legge (art. 252 c.c.), impediva a chi era coniugato di ricono- scere un figlio adulterino, il quale, visti i limiti posti alla dichiarazione
civ., 1973, I, p. 209 ss. e ID., voce Status, I) Teoria generale, in Enc. giur. Treccani, XXX, Roma, 1993; F. PROSPERI, Rilevanza della persona e nozione di status, in Rass. dir. civ., 1997, p. 810 ss. Con particolare riferimento alle attuali tendenze dello status del minore cfr. R. SENIGAGLIA, Status filiationis e dimensione relazionale dei rapporti di famiglia, Napoli, 2013.
26 S. RODOTÀ, Il diritto di famiglia, in S. ACQUAVIVA (a cura di), Ritratto di fami- glia degli anni ’80, Roma-Bari, 1981, p. 161 ss.; S. ROSSI, Lungo il percorso di costitu- zionalizzazione della persona. Riflessioni sull’opera di Stefano Rodotà, in BioLaw Journal-Rivista di Biodiritto, 1/2018.
27 D. MESSINETTI, Diritti della famiglia e identità della persona, in Riv. dir. civ., 2005, p. 137 ss.
28 Cfr. M.R. MARELLA, Le donne, in L. NIVARRA (a cura di), Gli anni settanta del diritto privato, Milano, 2008, p. 341 ss.; M. BESSONE, Eguaglianza giuridica e morale dei coniugi e condizione giuridica della donna, in Pol. dir., 1976, p. 216 ss.
29 S. RODOTÀ, Diritto d’amore, Roma-Bari, 2015, specialmente p. 69 ss.; M. BES-
SONE, G. ALPA, A. D’ANGELO, G. FERRANDO, La famiglia nel nuovo diritto, Bologna, 1980; P. PERLINGIERI, Famiglia e diritti fondamentali della persona, in Legal. e giust.,
1986, p. 484 ss.
30 Cfr. V. SCALISI, Il superiore interesse del minore ovvero il fatto come diritto, cit., passim. In generale, sulla configurazione dei bambini come soggetti fragili, cfr. D. PO- LETTI, Soggetti deboli, in Enc. dir., Milano, 2014, p. 962 ss.
giudiziale di genitorialità, non poteva agire per l’accertamento della fi- liazione31.
Sotto questo profilo la riforma del ’75, dunque, ha fortemente mo- dernizzato il sistema, dissolvendo le discriminazioni tradizionalmente inflitte ai figli naturali ed esprimendo altresì una obiettiva deminutio del matrimonio formale, poiché esso appare meno rilevante nel determinare la condizione giuridica dei figli. Così, ad esempio, l’art. 250 c.c. am- metteva che il riconoscimento di un figlio naturale potesse essere ope- rato dal padre e dalla madre, congiuntamente o separatamente, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimen- to. Inoltre, il riconoscimento non era ammesso senza il consenso del figlio che avesse compiuto sedici anni, e veniva condizionato all’esi- stenza dell’interesse del minore: sotto diversi profili, quindi, emergeva un favor accordato dalla legge all’interesse del figlio ed ai criteri “civi- li” di imputazione del rapporto genitoriale, rispetto al rapporto mera- mente biologico. Il riconoscimento, tuttavia, non produceva effetto che riguardo al genitore da cui fosse effettuato (art. 258 c.c., I comma), per- tanto non faceva sorgere alcun rapporto di parentela con i parenti di chi aveva operato il riconoscimento, segnando così una sostanziale diffe- renza rispetto al figlio legittimo. Ad ogni modo, le novità introdotte dalla riforma del diritto di famiglia sono state complessivamente deci- sive ai fini di una, tendenziale, equiparazione tra filiazione naturale e legittima. In primo luogo, infatti, lo stigma dell’esser nati fuori dal ma- trimonio era stato nettamente attenuato: non si parlava più, come in passato, di filiazione illegittima, ma di filiazione naturale32. In secondo
luogo la riforma tutelava pure una certezza corrispondente alla verità biologica, mentre prima possiamo dire fosse tutelata e certa una verità solo legale, meramente formale33. Si è trattato, detto in altre parole, di
superare la famiglia fondata sul matrimonio e sulla legittimità, e di so- stituirla con un’altra, fondata su un principio al tempo stesso assai re- cente e assai antico: quello della “verità”.
31 M. SESTA, Diritto di Famiglia, II ed., Padova, 2005, p. 429. 32 Cfr. M. COSTANZA, voce Filiazione III, in Enc. Giur., Roma, 1989.
33 Cfr. G. FERRANDO, voce Filiazione legittima e naturale, in Dig. disc. priv., sez. civ., VIII, Torino, 1992.
Verità della carne che – come osserva Marcela Iacub in riferimento al- l’analoga esperienza francese – si oppone alla parola, alla promessa e al contratto, d’ora in poi la filiazione non sarà prodotta ma “dichiarata”, essa si affermerà come artificio istituzionale, come quello che si dedu- ceva dal matrimonio34.
La verità biologica, quindi, prende il sopravvento su quella affettiva, cambiando anche la prospettiva della ponderazione degli interessi in gioco: nella prima fase del diritto di famiglia, come accennato, la cer- tezza dei rapporti familiari era garantita – a caro prezzo (per gli esclusi) – dall’astrazione del favor legitimitatis e dalla potestà del pater, in que- sta seconda fase, invece, inizia ad essere intaccato il principio dell’unità familiare (pur costituzionalmente garantito dall’art. 29), per riconoscere effettiva tutela agli interessi concreti dei suoi componenti, interessi spesso configgenti, tra i quali emerge quello del figlio.
2.3. La certezza del diritto di famiglia e la preminenza dell’interesse del minore nella fase attuale
L’attuale fase del diritto di famiglia si connota per un arretramento da parte dello Stato nel controllo sulla formazione delle famiglie e il diffondersi di un approccio di regolamentazione che si limita all’ascri- zione dei diritti ai componenti del gruppo familiare35, essendo ricono-
sciuta la centralità dei diritti umani nella disciplina delle relazioni fami- liari36. Centralità che deve però fare i conti con un aumento delle incer-
34 M. IACUB, L’impero del ventre, per un’altra storia della maternità, Verona, 2005, p. 16. Ciò comporterà, peraltro, che l’imitatio naturae diventerà parametro pure della filiazione adottiva ai sensi della legge 184/1983: cfr. M.R. MARELLA, voce Ado- zione, in Digesto IV, Disc. priv., Aggiornamento, 2000, Torino, p. 1 ss.
35 M.R. MARELLA, G. MARINI, Di cosa parliamo quando parliamo di famiglia, cit., p. 8.
36 Diffusamente M.R. MARELLA, Critical family law, in American University Jour- nal of Gender, Social Policy & the Law, 19, 2/2011, p. 721 ss.; il diffondersi dei diritti umani comporta pure l’apertura alla pari dignità sociale di una pluralità dei modelli familiari, che trova la sua fonte normative nell’art. 9 della Carta di Nizza, come sostie- ne S. RODOTÀ, Presentazione, in M.R. MARELLA, F. GRILLINI (a cura di), Stare insieme,
cit., p. XIII. In generale cfr. G. VETTORI, Carta europea e diritti dei privati (diritti e
tezze derivanti dal superamento della famiglia tradizionale (nucleare, bigenitoriale ed eterosessuale). Superamento che ha indotto i legislatori a riconoscere sempre maggior spazio all’autonomia privata nell’area di regolamentazione della formazione e della cessazione dei rapporti di coppia (l. 76/201637; l. 55/201538), nel mentre il potere pubblico ha ini-
ziato ad interviene sempre più incisivamente nell’area del diritto di fa- miglia che attinente all’esercizio delle relazioni genitoriali per garantire il best interest of the child39.
La sempre maggiore attenzione della dottrina e della giurisprudenza, nazionale e sovranazionale, verso i minori e i loro interessi è il portato di quella che è stata definitiva dalla giurista nordamericana June Car- bone la “seconda rivoluzione” del family law40, processo tramite cui
l’attenzione delle istituzioni rispetto alle relazioni familiari transita dal- la famiglia tradizionale fondata sul matrimonio all’arcipelago dei mo- delli familiari41 per mezzo dei rapporti di filiazione che – al di là del
modello familiare ove il/la bambino/a viene accolto/a – diventano il nucleo essenziale, perlopiù intangibile, del diritto di famiglia contem- poraneo. Oggi assistiamo, con sfumature diverse in tutta l’area identifi-
37 E. QUADRI, “Unioni civili tra persone dello stesso sesso” e “convivenze”: il non facile ruolo che la nuova legge affida all’interprete, in Corr. giur., n. 7/2016, p. 893 ss.; M.R. MARELLA, Qualche notazione sui possibili effetti simbolici e redistributivi della legge Cirinnà, in Riv. crit. dir. priv., n. 2/2016, p. 231 ss.; L. LENTI, La nuova disciplina della convivenza di fatto: osservazioni a prima lettura, in www.juscivile.it, 2016, p. 92 ss.
38 F. DANOVI, Separazione e divorzio dopo la l. n. 55/2015, in Libro dell’anno del Diritto 2016, Roma, 2016; cfr. F. TIZI, Le vie stragiudiziali alla separazione e al divor- zio, in Riv. crit. dir. priv., 2/2018, p. 279 ss.
39 In dottrina evidenziano questa tendenza M.A. GLENDON, Family Law in a Time of Turbulence, in IV International Encyclopedia of Comparative Law, Tubingen, 2006. Rispetto all’esperienza italiana della contrattualizzazione del diritto di famiglia si veda- no A. ZOPPINI, L’autonomia privata nel diritto di famiglia, sessant’anni dopo, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 213 ss.; M.R. MARELLA, La contrattualizzazione dei rapporti di coppia. Appunti per una rilettura, in Riv. crit. dir. priv., 2003, p. 57 ss.; S. PATTI, La rilevanza del contratto nel diritto di famiglia, in Fam. Pers. Succ., 3-4/2005, p. 197 ss.
40 Cfr. J. CARBONE, From partners to parents. The second revolution in family law,