6. Gli strumenti finanziari
6.2. Gli strumenti finanziari nella cooperativa S.r.l
Alle cooperative che adottano la forma della società a responsabilità limitata è dedicato il quarto comma dell’art. 2526, il quale stabilisce che possano offrire in sottoscrizione strumenti privi di diritti di amministra- zione solo ad investitori qualificati.
È indubbio che una tale formulazione risulti alquanto sibillina: l’ope- ratore giuridico si trova subito a dover operare una scelta interpretativa; interpretare il quarto comma nel senso che le cooperative S.r.l., ove vo- gliano emettere strumenti finanziari non forniti di diritti di amministra- zione, possano riservare la loro sottoscrizione solamente ad investitori !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
qualificati, potendo invece far sottoscrivere i restanti strumenti ad ogni tipo di investitore, o nel senso che tali cooperative possano emettere solo questa tipologia di strumenti finanziari.
Un secondo problema che si era posto in precedenza, e che poi è stato risolto con la legge n. 9/2014, riguardava il significato da attribuire al dettato “strumenti privi di diritti di amministrazione”. Chiaramente se l’interprete avesse voluto attenersi alla lettera del codice, avrebbe potuto interpretare nel senso che tali strumenti potessero ben essere di tipo “partecipativo”.
Una lettura sistematica, e così poi è stato stabilito dal legislatore con l’intervento sopra ricordato, suggeriva che l’inciso indicasse esclusiva- mente i titoli di debito. Questo primariamente perché le S.r.l. possono esclusivamente emettere titoli di debito, in forza dell’art. 2483 c.c., che riserva la sottoscrizione ad investitori professionali o sottoposti alla vi- gilanza prudenziale, e l’assonanza che l’art. 2526 ultimo comma ha con questo articolo pare evidente.
A maggior ragione tale dato era suffragato dal fatto che la disciplina delle società a responsabilità limitata si applica in modo residuale alle cooperative S.r.l. così come disposto dall’art. 2519 c.c., sempre che la legislazione specifica non deroghi specificamente o non vi siano limiti di compatibilità. È opportuno dunque qualora residuino degli interroga- tivi fare riferimento alla disciplina “madre”, ed interpretare conforme- mente alla stessa.
Grazie a questo rinvio, si può quindi riprendere il primo interrogativo sopracitato concludendo come non sia permesso alle cooperative S.r.l. emettere strumenti finanziari partecipativi, c.d. di rischio, a fronte del divieto vigente per le società a responsabilità limitata43.
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Si deve osservare come la disciplina dell’emissione dei titoli di de- bito come delineata dall’art. 2483 c.c., risulti applicabile seppur con qualche eccezione alle cooperative in forma di S.r.l..
È innanzitutto l’atto costitutivo della società a dover puntualmente prevedere la possibilità per la stessa di far ricorso ad una tale emissione, e lo stesso deve disciplinare chi, tra i soci e gli amministratori, sia com- petente ad adottare la seguente delibera. Sempre l’atto costitutivo deve determinare gli eventuali limiti, le modalità e le maggioranze necessarie per la decisione.
Il terzo comma dell’art. 2483 c.c. dispone infine che la decisione di emissione debba prevedere le condizioni e le modalità del rimborso del prestito, e che gli amministratori della società debbano procedere alla sua iscrizione presso il registro delle imprese.
Una differenza da registrarsi tra le due discipline è quella presente tra l’ultima parte del sopracitato terzo comma e l’art. 2541 c.c. in tema di cooperative. Se il primo permette che con la delibera con cui si ricorra al finanziamento, la S.r.l. possa prevedere la possibilità di modificare le condizioni e le modalità del prestito, ottenuto il consenso della maggio- ranza dei possessori, permettendo così l’attribuzione “all’autonomia sta- tutaria (del)la competenza per istituire ed eventualmente regolare l’or- ganizzazione comune dei portatori di titoli di debito44”, il secondo im-
pone a tutte le cooperative, sia che queste siano costituite in forma di S.p.a., che in forma di S.r.l., che a fronte dell’emissione di strumenti finanziari privi di diritto di voto, si costituisca l’assemblea speciale di categoria, la quale sarà chiamata a pronunciarsi ex n. 1) comma primo, sulle approvazioni delle delibere assembleari che pregiudichino i diritti della categoria.
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Resta infine da analizzare un ultimo quesito riguardante la natura de- gli investitori qualificati e il regime ad essi applicabile in caso di suc- cessiva circolazione dei titoli di debito emessi dalla coop. S.r.l..
Circa il primo quesito, è da ritenere che la nozione di investitore qua- lificato sia coincidente con quella di investitore professionale sottoposto a vigilanza prudenziale in virtù delle ragioni in precedenza elencate, tra i quali rientrano tra gli altri le banche, le società di intermediazione mo- biliare, le imprese assicuratrici, i fondi pensione e le fondazioni banca- rie.
Va poi aggiunto che l’art. 111-octies delle disposizioni attuative sta- bilisce che per le cooperative sono investitori istituzionali quelli previsti ex legge n. 49/1985, i fondi mutualistici ed i fondi pensioni costituiti da cooperative.
In caso di circolazione del titolo di debito, una volta che questi sia stato sottoscritto da un investitore qualificato, è ancora l’art. 2483 che al comma secondo fornisce la disciplina. Se questi vengono trasferiti a soggetti diversi da quelli puntualmente abilitati a sottoscrivere i titoli, il cedente è chiamato rimborsare il credito in caso di insolvenza della so- cietà.
CAPITOLO SECONDO
I diritti amministrativi e patrimoniali
SOMMARIO: 1. I diritti amministrativi diversi dal voto nelle azioni di finan- ziamento. – 2. Il diritto di voto nelle azioni di finanziamento ed i relativi diritti connessi. – 2.1. Il diritto di intervento in assemblea ed altri diritti minori. – 2.2. L’impugnazione delle delibere assembleari. – 3. I diritti patrimoniali dei pos- sessori di azioni di finanziamento. – 3.1. Il diritto agli utili. – 3.2. Il diritto di recesso, la decadenza, lo scioglimento della società e la liquidazione della quota. – 4. I diritti amministrativi dei possessori degli strumenti finanziari par- tecipativi. – 5. Gli effetti sulla governance societaria. – 5.1. I possessori di strumenti finanziari e l’elettorato attivo. – 5.2. I possessori di strumenti finan- ziari e l’elettorato passivo.
1. I diritti amministrativi diversi dal voto nelle azioni di finanzia- mento
Come dimostrato nelle pagine che precedono, possono ben esistere azioni di finanziamento che siano sprovviste del diritto di voto, peraltro come già accade dal 1992 per gli azionisti di partecipazione cooperativa, e come accade del resto in tema di S.p.a. in virtù del dettato dell’art. 2351 c.c..
Se il diritto di voto è sicuramente il diritto amministrativo più impor- tante che le azioni possano attribuire, ciò non toglie che vi siano una serie ulteriore di diritti amministrativi che da queste vengono attribuiti, sui quali l’autonomia statutaria non può incidere in senso limitativo45.
Ogni azione è dunque portatrice di un insieme di diritti in assenza dei quali, all’evidenza di azione non si potrebbe parlare.
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Ed anzi, dalle premesse qui riportate si può dedurre la conseguenza ulteriore che qualora uno strumento finanziario cooperativo sia dotato di tutti quei diritti, questo non possa che essere un’azione46.
Per quanto riguarda i diritti che il socio può esercitare a titolo indivi- duale, spicca su tutti il diritto di recesso, che in virtù dell’art. 2526 segue la disciplina di cui all’art. 2437 ss. dettata in tema di S.p.a..
Il socio può inoltre esercitare diritti c.d. informativi: un primo tra questi, ex art. 2422 c.c., sicuramente compatibile con la disciplina delle cooperative ai sensi dell’art. 2519 è il diritto d’ispezione dei libri sociali. Il socio ha diritto ad esaminare, ottenendone eventualmente estratti a proprie spese, sia il libro dei soci, all’interno del quale sono annotate le varie categorie di azioni che la società ha emesso ed i titolari delle azioni nominative, sia il libro delle adunanze e delle deliberazioni assembleari.
È possibile poi ex art. 2429 c.c. poter prendere visione del progetto di bilancio nei quindici giorni antecedenti all’assemblea chiamata ad ap- provarlo.
Di ben più ampia portata sono invece i diritti di controllo che il socio può esercitare congiuntamente con gli altri appartenenti alla categoria, sia che essi siano cooperatori o finanziatori: essi possono fare denuncia al collegio sindacale o al tribunale e possono esercitare l’azione sociale di responsabilità.
Il primo a ben vedere, ex art. 2408 c.c. è esercitabile sia individual- mente che collegialmente. Nel primo caso il collegio nella relazione all’assemblea deve tener conto della denuncia; se però, ex comma se- condo, la denuncia al collegio sindacale è fatta da tanti soci che rappre- sentino almeno il cinque per cento del capitale sociale, questi deve in- dagare senza ritardo sui fatti costituenti denuncia e presentare le sue conclusioni in assemblea.
Ex art. 2545-quinquiesdecies, è possibile per i soci che rappresentino il dieci per cento del capitale sociale o del numero complessivo dei soci !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
(che diventa il cinque per cento del numero complessivo laddove la so- cietà abbia più di tremila soci), fare denuncia al tribunale ove vi sia il sospetto fondato che gli amministratori abbiano commesso gravi irrego- larità nella gestione che possano arrecare danno alla società.
Qualora gli amministratori siano venuti meno ai propri doveri nella gestione della società ex art. 2392 c.c., i soci secondo quanto discipli- nato dall’art. 2393-bis possono agire in giudizio contro questi ove la do- manda sia presentata da tanti soci che rappresentino almeno il venti per cento del capitale sociale, sempre che lo statuto non imponga una soglia differente47.
Sembra logico poter affermare che tali soglie qualora la società faccia ricorso alle azioni di finanziamento siano facilmente raggiungibili dai soci finanziatori senza l’ausilio dei cooperatori. Se per i primi non val- gono le limitazioni di cui all’art. 2525 c.c. cui i secondi devono sotto- stare, è ben possibile che il capitale di finanziamento possa parificarsi se non superare quello di cooperazione. Da questo deriva che in assenza di un numero ampio di soci cooperatori le soglie previste dai tre articoli sopracitati possano essere superate senza difficoltà dai soci finanziatori.
Orbene, proprio su questo ultimo punto non è presente una opinione unanime in dottrina. Alcuni autori48, ritengono che gli articoli sopracitati
riguardanti i vari quorum, debbano subire un’interpretazione conforme alla disciplina delle cooperative in virtù di un principio generale ine- spresso (o meglio, parzialmente espresso). Per questi esponenti, le per- centuali di riferimento non possono essere messe in relazione al capitale, bensì debbono essere correlate al numero dei soci, cosicché ad esempio la soglia di cui all’art. 2393-bis verrebbe superata qualora l’azione sia proposta da tanti soci che rappresentino almeno il venti per cento del numero complessivo degli stessi.
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47 La quale per altro non può essere superiore ad un terzo del capitale.
Ciò si ricaverebbe indirettamente dagli artt. 2541 comma 2 e 2545- bis: i due articoli effettivamente, nel porre le relative soglie fanno rife- rimento al numero complessivo dei soci, ma questo non pare un indice bastevole a ritenere che esista un principio generale per cui gli altri quo- rum debbano essere così adeguati.
Se in questi articoli è il legislatore che espressamente compie la pre- cisazione, nessuna indicazione viene fornita circa gli altri articoli che si applicano in virtù dell’art. 2519, le cui soglie non possono ritenersi in- compatibili con la disciplina delle cooperative, anche in virtù delle linee ispiratrici della riforma del 2003, comunque più attente all’investimento compiuto dal singolo socio all’interno della cooperativa49. A questo si
aggiunga anche che il legislatore stesso all’art. 2545-quinquiesdecies fa indifferentemente riferimento ai due criteri, quello del capitale e quello del numero complessivo dei soci, entrambi utilizzabili per raggiungere le soglie, mentre all’art. 2543 riguardante la nomina dei componenti dell’organo di controllo, si riconosce espressamente al secondo comma la possibilità di poter attribuire il diritto di voto proporzionalmente alle quote o alle azioni possedute.
Infine, all’art. 2538 comma 5 c.c. si indica per calcolare le maggio- ranze costitutive e deliberative delle assemblee un terzo e diverso crite- rio: il numero dei voti spettanti ai soci.
Seppur sia una prospettiva allettante, si ritiene che per quanto pos- sano essere presenti indici favorevoli ad una tale interpretazione, ve ne possano essere altrettanti (se non di più) contrari, tali da non poter far accettare questa conclusione. Ed inoltre se è vero che tali diritti possono senz’altro essere visti come diritti c.d. di minoranza, e quindi in quest’ottica potrebbe esser giustificata l’interpretazione in riferimento al numero complessivo dei soci, gli stessi possono essere visti come
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49 G. BONFANTE, La società cooperativa, in Trattato di diritto commerciale, diretto
propedeutici al corretto funzionamento della società e quindi attivabili anche in riferimento alla percentuale di capitale detenuta.
Ex art. 2545-bis è possibile poi esaminare il libro delle adunanze e delle deliberazioni del Consiglio d’amministrazione e il libro delle deli- berazioni del Comitato esecutivo se presente. In tal caso la richiesta deve essere effettuata da tanti soci che rappresentino almeno il dieci per cento del numero complessivo, includendosi in tal numero sia i cooperatori che i finanziatori, o almeno il cinque per cento qualora la cooperativa abbia più di tremila soci. All’ispezione deve poi procedere un rappre- sentante comune, il quale potrà eventualmente farsi assistere da un pro- fessionista di sua fiducia. Tale diritto, così come delineato dall’art. 2545-bis è da correlarsi ad altri due diritti amministrativi precedente- mente esaminati, ovvero la denuncia al tribunale ex art. 2545-quinquie- sdecies e l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393-bis. È chiaro che qualora dai libri esaminati risultino gli estremi per poter esercitare le rispettive facoltà, i soci potranno decidere di procedere in tal senso50.
Al di fuori della divisione fin qui utilizzata, tra diritti di tipo informa- tivo e di controllo, ne residuano due ulteriori. In primis, il socio che non si veda attribuito il diritto di voto non può, secondo l’art. 2377 c.c. pro- porre impugnazione nei confronti della delibera assembleare annulla- bile, la quale è riservata solamente a quelli che possano esprimersi all’interno dell’assemblea. Lo stesso può però proporre domanda di ri- sarcimento del danno ove la delibera non conforme alla legge o allo sta- tuto gli abbia recato pregiudizio. Il secondo diritto è quello di poter con- vocare l’assemblea speciale ex art. 2541 c.c.. Il codice prevede che a fronte dell’emissione di strumenti finanziari sprovvisti di diritto di voto si costituiscano le relative assemblee speciali. Qualora un terzo dei pos- sessori ne richieda la convocazione, gli amministratori della società o il rappresentante comune devono procedere in tal senso.
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50 G. BONFANTE, Il nuovo diritto societario, Commentario, Bologna, Zanichelli,
2. Il diritto di voto nelle azioni di finanziamento ed i relativi diritti