Accanto ai profili temporali occorre adesso analizzare l'ambito territoriale delle indagini del difensore.
Nonostante l'attività di indagine all'estero non sia espressamente vietata dalla legge italiana in base ai principi generali del codice, la giurisprudenza di legittimità ha enucleato il principio della c.d. "territorialità" delle investigazioni difensive.
Il supremo Collegio ha affermato che l'unico strumento utilizzabile per la raccolta di elementi di prova situati all'estero per tutte le parti processuali è la rogatoria internazionale, "con la conseguenza
che il difensore non è direttamente abilitato ad esperire le indagini
ex art. 391-bis c.p.p." ma deve necessariamente rivolgersi all'autorità giudiziaria italiana affinché questa "attivi una domanda
di assistenza giudiziaria internazionale" e che, di conseguenza,
"sono inutilizzabili gli atti raccolti dal difensore attraverso
investigazioni dallo stesso compiute all'estero, giacché, secondo i principi generali del codice di procedura penale, i risultati di attività di acquisizione probatoria svolta all'estero sono utilizzabili solo attraverso l'espletamento di rogatoria, cui non può fare ricorso il difensore"141.
Il codice di procedura, infatti, non autorizza il difensore a procedere personalmente tramite rogatoria allo svolgimento di investigazioni all'estero, visto che l'art. 727 c.p.p. individua i
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soggetti legittimati a dar corso a tale strumento nei giudici e nel pubblico ministero142.
Per definizione la rogatoria è una richiesta intercorrente tra autorità straniere "ed è evidentemente inammissibile una rogatoria
da parte del difensore"143.
Il difensore dovrà quindi inoltrare una richiesta, in caso di indagini preliminari, al pubblico ministero nelle forme di cui all'art. 368 c.p.p. o al giudice per le indagini preliminari con richiesta di incidente probatorio sempre che ricorrano i presupposti ex art. 392 c.p.p., o ancora al giudice dell'udienza preliminare o del dibattimento, affinché gli stessi si attivino per far raccogliere all'autorità straniera gli elementi di prova.
Il mancato rispetto della procedura comporta l'inutilizzabilità, ex art. 729 c.p.p., dell'atto investigativo compiuto in violazione della stessa.
A sostegno di tali argomenti la Corte adduce da un lato, che la patologia dell'atto di indagine svolto all'estero dal difensore discende dai "principi generali" del codice di rito che impongono per tutte le parti processuali il ricorso alla rogatoria; dall'altro, afferma che la disciplina inclusa negli artt. 391-bis ss. c.p.p. non consente al difensore di esperire qualsiasi atto investigativo ma solo quelli espressamente indicati.
Tuttavia si è sottolineato come la Corte nella sua argomentazione cada in contraddizione: da una parte, "afferma che al difensore non
è riconosciuta una generalizzata facoltà di indagine", dall'altra,
142 Il soggetto di impulso della richiesta, ex art. 727, comma 1, c.p.p., è invece il
ministro di giustizia che per le richieste di acquisizione probatoria "provvede
all'inoltro all'autorità estera entro trenta giorni dalla ricezione. Il Ministro comunica senza ritardo all'autorità giudiziaria richiedente la data di ricezione della domanda".
143 N. Triggiani, Le investigazioni difensive, cit., p. 223; E. Selvaggi, Noi e gli altri:
appunti in tema di atti processuali all'estero, in Cass. pen., 2009, p. 2055, ritiene
tale soluzione pacifica anche in quegli ordinamenti nei quali il processo penale poggia esclusivamente sull'iniziativa ed i poteri delle parti.
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invece, precisa che "l'attività di assunzione di dichiarazioni rientra
nel novero delle attività investigative consentite"144.
Peraltro nel caso di specie, l'assunzione di informazioni da coimputati nello stesso procedimento svolta dal difensore all'estero, apparteneva al genus di quegli atti che, "se compiuti sul
territorio italiano, egli avrebbe ben potuto svolgere autonomamente"145.
Tale sentenza, basandosi quindi sulla presenza di un divieto che discende dall'ordinamento generale, rileva come, a differenza di giudice e pubblico ministero, il difensore non è ricompreso tra gli abilitati alla richiesta di rogatoria, imponendogli di passare necessariamente per il suo antagonista processuale per l'espletamento di attività di indagine all'estero "non solo perché gli
atti da compiersi nell'ambito di ordinamenti extranazionali richiedono l'utilizzo della rogatoria, ma anche perché, nell'esercizio del proprio mandato, l'avvocato incontra delle necessarie limitazioni"146.
Parte della dottrina ha sottolineato come l'impostazione della Corte, contrastando con la logica del sistema accusatorio, si ponga in dissonanza con il principio di parità delle armi e con il diritto di difesa nella fattispecie di diritto di difendersi provando: se si sostiene che la disciplina legislativa sui poteri investigativi del
144 Cfr. F. Albano, Sui limiti territoriali delle indagini difensive: note a margine di
una discutibile pronuncia, in Cass. pen., 2008, p. 4709, che rileva inoltre come dal
processo motivazionale del Collegio "emerge, di fatto, come sia stata del tutto
pretermessa l'esegesi letterale delle disposizioni da applicarsi ed in particolare, l'art. 391-bis e l'art. 191 c.p.p., ed arbitrariamente stravolta la stessa intentio
legis" .
145 Così fa rilevare M. Bordieri, Brevi note sulla inutilizzabilità di atti di
investigazione difensiva svolti all'estero dal difensore senza passare attraverso una rogatoria internazionale, in Cass. pen., 2009, p. 2037.
146 In tal senso C. Angeloni, L'inammissibilità di investigazioni difensive all'estero:
una ricostruzione plausibile?, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2008, p. 1385, che ravvisa
nelle parole della Corte il riaffiorare della teoria giurisprudenziale della c.d. canalizzazione che aveva individuato nel solo pubblico ministero il soggetto deputato alla raccolta e al vaglio dei dati afferenti a fatti di possibile rilevanza penale.
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difensore costituisca il presupposto operativo della partecipazione attiva della difesa al processo "ogni eventuale lacuna dovrebbe
essere colmata in via interpretativa, privilegiando l'interpretazione che meglio tuteli le posizioni difensive" e che in virtù di tale assunto
"dovrebbe affermarsi la piena utilizzabilità delle informazioni
verbalizzate dal difensore" nella misura in cui contengano elementi
favorevoli all'imputato e "siano acquisite nel rispetto dell'art. 391- bis, comma 6, c.p.p."147.
Imporre alla parte privata l'intervento mediato e insindacabile dell'autorità giudiziaria, quando invece il pubblico ministero può accedere direttamente alla rogatoria "deve far riflettere sulla
possibilità che si prospetti un problema di disparità tra soggetti pubblici e non"148.
La rogatoria, è stato osservato, si rende necessaria in quanto l'esercizio della giurisdizione penale è una delle espressioni in cui si sviluppa la sovranità di uno Stato, con la conseguenza che un altro Paese non sarebbe libero di effettuare sul territorio del primo atti che siano espressione di imperio o, comunque, di un potere di coazione149: se tale è la ragione per la quale gli atti di indagine
difensiva all'estero non sarebbero consentiti, occorre allora chiedersi se un atto di investigazione posto in essere dal difensore possa realmente rappresentare un atto di imperio.
La rogatoria interviene quando sia un soggetto pubblico a procedere ad attività d'ufficio oltre i confini nazionali, non quando ad agire sia il difensore nell'espletamento delle proprie indagini: questi, infatti, non agisce come potere statale ma come soggetto privato esercente un servizio di pubblica necessità il cui operato
147 F. Albano, Op. cit., p. 4712. 148 Così C. Angeloni, Op.cit., p. 1390. 149 Cfr. M. Bordieri, Op. cit., pp. 2039-2040.
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non è inquadrabile in una funzione giudiziaria sottoposta alla rogatoria150.
Del resto la richiesta di intervento di organi o di istituzioni extranazionali per il compimento di attività che devono essere svolte all'estero "si giustifica con la carenza di potere
giurisdizionale del magistrato italiano che debba operare al di fuori del proprio ordinamento"151.
Il difensore invece non rappresenta un potere statuale e la sua attività come soggetto privato non può rientrare nel novero di funzioni attribuite all'autorità giudiziaria per le quali l'art. 727 c.p.p. prevede il ricorso alla rogatoria.
Le investigazioni del difensore sono prive del carattere di "necessità" essendo svincolate dal requisito della "completezza" che sono tratti propri delle indagini del pubblico ministero152;
inoltre esse si svolgono fuori dal procedimento e i relativi atti potrebbero non entrare mai a fare parte del compendio degli atti processuali, assumendo a volte un carattere meramente informale, anche quando sia necessaria, per il loro svolgimento,
150 In questo senso F. M. Grifantini, Ordine europeo di indagine penale e
investigazioni difensive, in Proc. pen. e giust., 2016, p. 4, per il quale dall'art. 729
c.p.p. "non si deduce un divieto implicito per la ricerca difensiva di prove pro reo
al di fuori della rogatoria"; così anche C. Angeloni, Op. cit., pp. 1389-1390, che
sottolinea come dall'analisi dell'impianto codicistico il riferimento è alle figure del giudice e del pubblico ministero e alle attività rientranti nelle rispettive attribuzioni, laddove la rogatoria si rende necessaria "ogni qualvolta, nel corso
del procedimento, uno dei soggetti pubblici debba procedere ad un'attività del proprio ufficio nell'ambito di un territorio in cui lo Stato di appartenenza non esercita la propria sovranità".
151 C. Angeloni, Op. cit., p. 1389, che rileva come la rogatoria internazionale sia
una forma tollerabile di limitazione alla sovranità dei governi a cui gli Stati prestano reciprocamente il consenso attraverso la stipulazione di convenzioni o trattati internazionali.
152 Cfr. M. Troglia, Le investigazioni difensive all'estero, in L. Camaldo (a cura di),
Mandato d'arresto europeo e investigazioni difensive, Giuffré, 2018, pp. 120-121,
sottolinea come sul difensore incomba solo un dovere di correttezza, non sussistendo alcun obbligo circa la produzione dei propri atti di indagine.
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un'autorizzazione giudiziaria. Infine, il difensore non è dotato dei poteri di coercizione propri dell'organo pubblico153.
Sulla base di tali argomenti si è escluso che l'atto di investigazione posto in essere dal difensore possa rappresentare un atto di imperio: il difensore, nell'ambito delle proprie indagini difensive, "non riveste invero alcun ruolo di natura pubblicistica, ma pone in
essere attività di esclusivo rilievo privatistico, senza che i poteri giurisdizionali siano in alcun modo coinvolti"154.
In senso opposto si è però osservato come gli atti compiuti dal difensore che implicano l'esercizio di una potestà di imperio, possono essere considerati "speculari a quelle attività che, se
compiute da un'autorità giudiziaria italiana, richiederebbero l'attivazione di una rogatoria, in quanto esercizio di quel potere di coazione di cui sono titolari unicamente le autorità dello stato dove essi avvengono"155.
Inoltre occorre ricordare che i verbali degli atti investigativi compiuti dal difensore sono atti del procedimento e nel loro svolgimento devono essere rispettate le norme del codice di rito perché possano essere legittimamente utilizzati dagli organi giudiziari156.
Questo potrebbe far ritenere che, se quegli stessi atti fossero svolti all'estero, nulla cambierebbe, essendo sufficiente che nel compierli fossero osservate le norme codicistiche: tale soluzione tuttavia non è quella corretta, perché occorre tenere presente che, quando
153 G. Biondi, La giurisprudenza in tema di investigazioni difensive, con particolare
riferimento all'attività di assunzione di informazioni, in Giur. mer., 2008, p. 24.
154 M. Troglia, Le investigazioni difensive all'estero, cit., p. 120, rimarca, peraltro,
che si tratta di quanto avviene anche quando il difensore svolge indagini in Italia, "ove comunque non è mai investito di poteri pubblicistici né, tantomeno,
coercitivi, agendo esclusivamente su base consensuale e potendo contare sulla sola collaborazione del soggetto sottoposto all'atto di indagine, tanto da dover essere costretto a rivolgersi a pubblico ministero e giudice nei casi di mancato consenso del titolare del diritto di volta in volta coinvolto".
155 M. Bordieri, Op. cit., p. 2040. 156 M. Bordieri, Op. cit., p. 2042.
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devono essere svolti fuori dal territorio italiano atti del procedimento penale che siano espressione di una potestà di imperio, l'autorità giudiziaria e i suoi ausiliari non possono compiere tali atti personalmente in territorio straniero né tanto meno con le forme del proprio processo penale ed occorre necessariamente attivare la rogatoria internazionale con il coinvolgimento dell'autorità straniera157.
Allo stesso modo per potersi considerare legittimi, gli atti del procedimento relativi alle investigazioni difensive compiute all'estero devono essere eseguiti dall'autorità del luogo tramite gli strumenti previsti dalla cooperazione giudiziaria e nelle forme previste dallo stato rogato, salvo che vi sia una convenzione che preveda diversamente.
Inoltre, se il difensore potesse assumere personalmente una prova dichiarativa recandosi in un altro stato, egli "procederebbe secondo
la disciplina italiana, in palese violazione del criterio della lex loci, mentre nel compimento del corrispettivo atto del pubblico ministero mediante rogatoria, l'autorità straniera procedente applica, di norma, la propria legislazione"158.
E' stato osservato però come l'elaborazione giurisprudenziale, basata sulla diretta consequenzialità tra i principi del codice e il divieto di utilizzare materiale difensivo reperito all'estero in assenza di rogatoria, dia luogo ad un'interpretazione dell'art. 727 c.p.p. "che si pone in contrasto con il dettato costituzionale e che non
è supportata da una ragione che sia ugualmente riconducibile alla Carta Fondamentale"159.
157 M. Bordieri, Op. cit., p. 2042. 158 M. Bordieri, Op. cit., p. 2044.
159 Così C. Angeloni, Op. cit., p. 1390; allo stesso modo F. Albano, Op. cit., p. 4710,
individua quale unico limite per l'attività del difensore all'estero rintracciabile in Costituzione quello previsto dall'art. 10 della Carta che sancisce il principio di conformarsi alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute.
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A parte i casi in cui si debbano assumere atti con valore probatorio all'estero e occorra la necessaria partecipazione della autorità giudiziaria al compimento del singolo atto per rispettare il principio del contraddittorio nella formazione della prova160,
"l'attività investigativa espletabile dal difensore è da ritenersi
«libera», siccome privata, a meno che non comporti essa stessa l'esercizio di una pubblica potestà"; l'attività di indagine del
difensore, di conseguenza, "può ritenersi pienamente valida ed
efficace, ma solo nei limiti in cui non implicando né l'esercizio di potestà pubbliche, né la diretta formazione di atti a contenuto probatorio, non richiede l'intervento dell'autorità giudiziaria"161.
Se i caratteri dell'attività di investigazione difensiva sono così delineati, "non si vede per quale motivo il difensore debba ricorrere
allo strumento della rogatoria internazionale, tramite il p.m. o il giudice, per lo svolgimento di attività di investigazione difensiva all'estero"162.
Sul versante dell'ordinamento interno vi sono poi disposizioni da cui è possibile ricavare implicitamente la possibilità per il
160 Ci si riferisce agli accertamenti tecnici non ripetibili per i quali la soluzione
preferibile risulta quella di ritenere necessario l'intervento del pubblico ministero affinché inoltri all'estero la relativa richiesta, così C. Angeloni, Op. cit., p. 1391; medesima soluzione per gli atti non ripetibili con accesso ai luoghi per i quali l'art. 391-decies, comma 3, c.p.p. riconosce la facoltà di assistere al pubblico ministero.
161 C. Angeloni, Op. cit., p. 1391; G. Biondi, La giurisprudenza in tema di
investigazioni difensive, con particolare riferimento all'attività di assunzione di informazioni, cit., p. 26, il quale, allo stesso modo, specifica che "con particolare riferimento all'attività di raccolta di informazioni, il difensore, pur dovendo procedere secondo le disposizioni di cui agli artt. 391 bis e ter c.p.p., e pur rivestendo nel momento della verbalizzazione la qualifica di pubblico ufficiale, è libero di utilizzare o meno processualmente il risultato dell'attività, che costituisce, pur sempre, il prodotto, per così dire, di una iniziativa «privata», perché tesa a perseguire interessi di parte. A tale fine il difensore non esercita alcun potere e non manifesta all'esterno alcuna sovranità".
162 G. Biondi, La giurisprudenza in tema di investigazioni difensive, con particolare
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difensore di ricevere dichiarazioni da persone residenti all'estero163.
In primo luogo l'art. 512-bis c.p.p. consente la lettura in giudizio di "dichiarazioni rese da persone residenti all'estero anche a seguito di
rogatoria internazionale" in caso di omessa comparizione delle
stesse e di assoluta impossibilità di esame dibattimentale, facendo ritenere di conseguenza che il difensore possa raccogliere tali dichiarazioni164.
In secondo luogo l'art. 431 c.p.p., alla cui lettera d) consente di formare il fascicolo del dibattimento con "i documenti acquisiti
all'estero mediante rogatoria internazionale e i verbali degli atti non ripetibili assunti con le stesse modalità" e alla lettera f)
consente l'accesso nel fascicolo per il dibattimento dei "verbali
degli atti, diversi da quelli previsti dalla lettera d), assunti all'estero a seguito di rogatoria internazionale", cioè degli atti ripetibili
assunti all'estero anch'essi a seguito di rogatoria, ai quali i difensori sono stati posti in grado di assistere, compresi quelli delle indagini difensive.
Inoltre, se è vero che la legge 397 del 2000 ha identificato una serie di attività tipiche di investigazione, è altrettanto vero che l'art. 189 c.p.p. prevede la validità della prova c.d. atipica, che consente l'utilizzo di mezzi di prova anche diversi da quelli espressamente individuati nel codice di procedura penale, con la conseguenza che anche il difensore, data la pari dignità a lui attribuita sotto il profilo probatorio dall'art. 327-bis c.p.p., può effettuare atti di investigazione atipica, purché non vietati,
163 F. M. Grifantini, Ordine europeo di indagine penale e investigazioni difensive,
cit., p. 4.
164 M. Bordieri, Op. cit., p. 2043, sottolinea come "appare peraltro rispettosa del
dettato normativo, nonché conforme al principio di parità delle armi, l'esegesi che consente di comprendere i verbali delle investigazioni difensive tra quelli di cui può essere data lettura ex art. 512-bis c.p.p.".
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"nell'ambito dei quali ben potrebbero rientrare anche taluni atti
effettuati all'estero"165.
A sostegno della tesi secondo cui anche il difensore deve attivare una rogatoria internazionale per ricercare elementi di prova all'estero, è stata invocata l'esigenza di garanzia della parità delle parti: a fronte della necessità di assicurare il medesimo valore probatorio agli elementi raccolti dalla difesa, "potrebbe apparire
incongruo consentire al difensore di procedere alla ricerca dei suddetti elementi all'estero, senza l'intermediazione dell'autorità giudiziaria straniera, e imporre invece al pubblico ministero di procedere con gli istituti della cooperazione giudiziaria"166.
Allo stesso modo è stato evidenziato come la previsione di una facoltà di svolgimento di indagini difensive all'estero, porrebbe una disparità a favore della parte privata la quale "potrebbe
acquisire all'estero prove senza incorrere nella sanzione dell'inutilizzabilità prevista dall'art. 729 c.p.p.", attribuendo tra
l'altro la possibilità al difensore, in caso di dichiarazioni, di poter chiedere la testimonianza delle persone interessate, cosa che la legge non prevede quando l'oggetto della prova orale riguardi la rogatoria167.
Sotto il profilo dell'utilizzabilità delle indagini difensive, occorre inoltre stabilire entro quali limiti sia consentito al difensore di riversare nel procedimento i risultati delle proprie indagini effettuate all'estero e il valore che gli stessi possono assumere, e di conseguenza, se il difensore possa utilizzare tali risultati come atto proprio.
165 M. Troglia, Op. cit., p. 118. 166 Così M. Bordieri, Op. cit., p. 2044.
167 In tal senso E. Selvaggi, Op. cit., p. 2055, il quale non ritiene appropriato il
richiamo al principio di parità delle armi per poter affermare l'ammissibilità delle investigazioni difensive all'estero.
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E' stato rilevato come "l'unico modo di evitare uno squilibrio con i
poteri dell'accusatore sembra quello di ammettere che il difensore possa compiere indagini all'estero secondo il regime di utilizzabilità di quelle compiute in Italia"168.
Occorre però distinguere in base alle singole attività di indagine, ritenendo che il difensore possa compiere, se non tutte, "almeno
quelle che non richiedono autorizzazione da parte del giudice"169.
In tema di assunzione di informazioni, la difficoltà risiede nell'utilizzazione delle dichiarazioni e nella loro verbalizzazione "essendo chiaro che a tal fine il difensore possa recarsi o inviare
persone all'estero ma il problema è se le possa verbalizzare e cosa cambi all'estero sotto questo aspetto"170.
Con riferimento alle informazioni documentate e le dichiarazioni scritte, per le quali ex art. 391-ter c.p.p. è richiesta l'autenticazione da parte del difensore o del suo sostituto, occorre quindi chiedersi se questa documentazione possa avvenire all'estero o se, invece, comporti necessariamente l'intervento di poteri pubblicistici. Secondo la linea adottata dalla giurisprudenza delle Sezioni unite171, il difensore nel compiere l'atto di autenticazione svolge
una funzione di natura pubblica o, in senso lato, amministrativo- certificatrice: questo implica che il verbale o l'autenticazione delle dichiarazioni all'estero non potranno avere la stessa valenza di quelle allo stesso modo documentate in Italia, essendone un impedimento la funzione pubblica riconosciuta al difensore, il
168 Così F. M. Grifantini, Ordine europeo di indagine penale e investigazioni
difensive, cit., p. 5.
169 F. M. Grifantini, Ibidem. 170 F. M. Grifantini, Ibidem.
171 Cass., sez. un., 27 giugno 2006, n. 32009, Schera, in C.E.D. Cass., n. 234214,
con la quale le Sezioni unite puntualizzano, quanto alle forme da seguire, il