La tipologia della fattispecie tra presente (…)
4. Le forme di lavoro dell’Industry 0 1 Il lavoro agile: che tipo di controllo?
4.2 Il lavoro a domicilio, il Bring Your Own Devices: che tipo di controllo?
La rivoluzione tecnologica ha inciso, come detto in precedenza, anche sulle modalità di esplicazione della forma lavorativa. Le nuove forme di tecnologia consentono di svincolare il dipendente da uno stretto coordinamento spazio- temporale della prestazione.
Oggi è sempre più frequente che almeno parte del lavoro venga svolto a domicilio.
Il lavoro a domicilio è disciplinato dalla l. 877 del 18 dicembre 1973195. La ratio
di tale disciplina è stata quella di regolamentare una delle prime manifestazioni di decentramento produttivo ed organizzativo196. Il lavoratore a domicilio è
colui che, con vincolo di subordinazione, esegue le proprie mansioni nel proprio domicilio o in un locale di cui abbia disponibilità, anche con l’aiuto accessorio di membri della sua famiglia conviventi e a carico, ma con esclusione di manodopera salariata e di apprendisti, lavoro retribuito per conto di uno o più imprenditori, utilizzando materie prime o accessorie e
194 Il decreto attuativo 101/2018 non ha specificato la questione, in quanto esso si limita ad
aggiungere le parole “lavoro agile” nell’art. 115 del Codice Privacy.
Il nuovo art. 115 quindi così recita: “Nell’ambito del rapporto di lavoro domestico, del telelavoro e del
lavoro agile il datore di lavoro è tenuto a garantire al lavoratore il rispetto della sua personalità e della sua libertà morale.” (omissis)
195 Norme di interpretazione autentica della l. n. 877/1973 sono state adottate con la l. 16
dicembre 1980, n. 858; l'apparato sanzionatorio è stato poi modificato con il d.lgs. 9 settembre 1994, n. 566.
196 Così P. Pizzi, op. loc. cit.; D. Garofalo, Lavoro, impresa e trasformazioni organizzative,
attrezzature proprie o dello stesso imprenditore, anche se fornite per il tramite di terzi197.
Si tratta una forma speciale di subordinazione: il lavoratore a domicilio è inserito nel ciclo produttivo dell’azienda ed è tenuto ad osservare le direttive dell’imprenditore sulle modalità di esecuzione, le caratteristiche e i requisiti del lavoro da svolgere. Il lavoratore a domicilio, quindi, è un dipendente che esegue l’attività lavorativa in un luogo diverso dai locali di proprietà e pertinenza dell’imprenditore, realizzando una forma di decentramento produttivo. L’oggetto della prestazione lavorativa rileva non come risultato, ma come estrinsecazione delle energie lavorative resa all’esterno dell’azienda, ma organizzata in modo da essere complementare e sostitutiva del lavoro eseguito all’interno dell’azienda198.
Orbene, anche il lavoratore a domicilio è sottoposto al potere di controllo del datore di lavoro. Ma in che termini può essere sottoposto al controllo a distanza?
Se il lavoro viene svolto attraverso strumenti dati dal datore al dipendente si tratterà di dotazioni aziendali, come tali necessarie per rendere la prestazione lavorativa e rientranti nel campo applicativo dell’art. 4 comma 2 St. lav. il datore di lavoro, allora, potrà per ragioni organizzativo-produttive, di sicurezza del lavoro e di tutela del patrimonio aziendale controllare a distanza l’attività lavorativa del dipendente, resa all’esterno dell’azienda, senza che sia necessario ottenere un previo accordo sindacale (o l’autorizzazione amministrativa). Il datore di lavoro, però, dovrà indicare dettagliatamente al lavoratore a domicilio che utilizzo egli può fare degli strumenti di lavoro aziendali. Attraverso una apposita informativa il lavoratore deve essere reso edotto delle
197 V. l’art. 1, co. 1, l. n. 877/1973, come sostituito dall'art. 2, l. 16 dicembre 1980, n. 858 198 La sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a domicilio si ravvisa ogni volta che il
lavoratore, in un proprio locale o anche con l’ausilio dei familiari esegua lavori analoghi o complementari a quelli eseguiti all’interno dell’azienda, operando su campioni o modelli dell’impresa e sotto le direttive ed il controllo dell’imprenditore, così Cass. civ. sez. lav. 20 marzo 2003, n. 3066, in Mass. Giur. It., 2003. V. anche Cass. civ. sez. lav. 16 ottobre 2006, n. 22129, in Mass. Giur. It. 2006 e Cass. civ. 20 ottobre 2006 n. 22541, in Mass. Giur. It. 2006.
potenzialità di controllo e delle attività che può compiere attraverso il dispositivo.
Diversamente, se il lavoratore a domicilio utilizza i propri mezzi per svolgere la prestazione lavorativa, non si vede in che modo il datore di lavoro possa effettuare un controllo a distanza. Egli non potrà di certo farsi autorizzare a monitorare l’utilizzo di uno strumento di proprietà altrui e sito in una proprietà altrui: ne deriverebbe una sorveglianza spropositata ed inumana. Allora, in questo caso, il rischio è a carico del datore di lavoro, al quale non resterà che effettuare un controllo solo ex post sul risultato dell’attività lavorativa svolta aliunde, e non sull’attività lavorativa in sé.
Discorso simile deve esser fatto quando il datore di lavoro da al dipendente la possibilità di utilizzare i propri dispositivi, all’interno dell’azienda per rendere la prestazione lavorativa (BYOD Bring Your Own Devices).
I rischi che ne derivano sono molteplici: il datore di lavoro nell’autorizzare l’accesso alla rete informativa aziendale si espone al rischio che il lavoratore archivi dati aziendali sul proprio dispositivo199, che utilizzi la rete internet
dell’azienda anche per fini non connessi all’attività lavorativa; inoltre, in caso di licenziamento sarà ben più difficile recuperare i dati contenuti sul dispositivo del lavoratore.
Orbene, anche qui pare non ipotizzabile che il datore di lavoro possa farsi autorizzare a controllare l’attività lavorativa svolta attraverso i dispositivi di proprietà dei singoli lavoratori. Ogni lavoratore sarà libero di utilizzare il proprio dispositivo (ad esempio il proprio pc), che racchiude anche informazioni personali su di lui, nel modo che ritiene, essendo questo, appunto, di suo dominio.
199 Va da sé che il rischio è anche che i dati aziendali memorizzati del computer potrebbero
finire in cattive mani laddove il dispositivo del lavoratore vada perduto, sia dallo stesso smarrito, o venga riparato – in caso di malfunzionamento – da un’azienda che, teoricamente, potrebbe estrarre i dati dalla memoria del dispositivo.
Ma nemmeno pare giusto che il datore di lavoro possa essere esposto ad un rischio così grave come quello della possibile memorizzazione di dati aziendali o della perdita degli stessi.
Il controllo a distanza non potrà mai esser effettuato mediante lo strumento del dipendente, ma potrà essere effettuato attraverso tutti gli altri dispositivi di controllo presenti in azienda, funzionali alla prestazione lavorativa e installati in ossequio alle garanzie previste dall’art. 4 st. lav.
Il potere di controllo, quindi, si sposta sul risultato dell’attività lavorativa: il creditore della prestazione lavorativa controlla sempre meno l’effettiva estensione temporale della prestazione e sempre più il concreto risultato della stessa.
Allora, si ritiene, che la questione vada risolta sul piano contrattuale.
Il datore di lavoro dovrà, sin dalla stipula del contratto di lavoro, indicare al lavoratore come può usare il suo dispositivo, quando lo può usare, quali attività sono permesse e quali non lo sono. Il datore dovrà qualificare le ipotesi di inadempimento contrattuale e di comportamento non diligente.
Il lavoratore deve essere ben consapevole delle regole aziendali per poter scegliere di agire in modo conforme al contratto di lavoro.
Anche qui, quindi, la normativa non offre garanzie concrete al lavoratore- persona. Spostando le tutele dal piano collettivo a quello individuale, sbilanciando le scelte a favore del datore di lavoro, ne deriva un aggravamento per la posizione del lavoratore, che potrà far valere le sue ragioni (e lesioni) solo ex post.