Il regime dei controlli sui lavorator
3. Ratio ed effetti del potere di controllo del datore di lavoro Come può il datore di lavoro controllare il dipendente
3.1 Segue L’impiego di investigatori privat
Statuto dei lavoratori42 impongono, come regola generale quella della
personalità e conoscibilità del controllo. In particolare essi prevedono che, oltre al datore di lavoro ed ai superiori gerarchici, possano esercitare il controllo anche altri dipendenti, purché i loro nomi e le loro specifiche mansioni siano ben individuate e preventivamente comunicate ai lavoratori interessati. Le persone non identificate né identificabili dai lavoratori come controllori esercitano, quindi, un controllo occulto, vietato perché lesivo della persona del lavoratore43.
I controllori autorizzati (il personale addetto) possono vigilare i comportamenti attinenti allo svolgimento della prestazione lavorativa, non possono contestare ai lavoratori atti o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale e non possono sorvegliare i dipendenti in ambienti da questi ultimi frequentati per scopi diversi dallo svolgimento della prestazione lavorativa.
Posti tali limiti, definiti dagli artt. 2 e 3 St. Lav., ci si è chiesto se alcune forme di controllo possano essere esercitate anche da soggetti diversi da quelli indicati dalla norma.
3.1 Segue. L’impiego di investigatori privati
42 Art. 2 Guardie giurate – Il datore di lavoro può impiegare le guardie particolari giurate, di cui
agli articoli 133 e seguenti del testo unico approvato con regio decreto 18 giugno 1931, numero 773, soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale.
Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale.
È fatto divieto al datore di lavoro di adibire alla vigilanza sull'attività lavorativa le guardie di cui al primo comma, le quali non possono accedere nei locali dove si svolge tale attività, durante lo svolgimento della stessa, se non eccezionalmente per specifiche e motivate esigenze attinenti ai compiti di cui al primo comma.
In caso di inosservanza da parte di una guardia particolare giurata delle disposizioni di cui al presente articolo, l'Ispettorato del lavoro ne promuove presso il questore la sospensione dal servizio, salvo il provvedimento di revoca della licenza da parte del prefetto nei casi più gravi. Art. 3. Personale di vigilanza – I nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza dell'attività lavorativa debbono essere comunicati ai lavoratori interessati.
La giurisprudenza si è orientata nel senso di ritenere che, in mancanza di espliciti divieti e posta la libertà della difesa privata, il controllo sul patrimonio aziendale e sull’attività lavorativa possa essere svolto anche da soggetti diversi da quelli indicati dagli artt. 2 e 3 St. lav., come ad esempio gli investigatori privati44, nel rispetto della regola della trasparenza.
L’impiego di investigatori privati sfugge sia dal campo di applicazione dell’art. 3 (nella misura in cui non verificano l’esatto adempimento della prestazione, ma realizzano l’interesse difensivo del datore) sia da quello dell’art. 4 (perché pongono in essere non un controllo a distanza, ma un controllo personale). Ciò posto, è legittimo impiegare investigatori privati per verificare comportamenti illeciti del lavoratore svolti al di fuori dei locali aziendali e non oggetto della prestazione lavorativa, laddove questi comportamenti siano rilevanti sotto il profilo del corretto adempimento degli obblighi lavorativi. Viceversa, la verifica dell’esatto adempimento della prestazione fatta all’interno dei locali aziendali è soggetta ai limiti dello Statuto: il controllo è possibile solo impiegando il personale di vigilanza addetto, e non attraverso (occulte) agenzie investigative.
Resta da chiedersi, tuttavia, come può il datore di lavoro realizzare il suo interesse quando l’attività lavorativa deve svolgersi ex contractu, in tutto o in parte, fuori dall’impresa.
44 Si ritiene legittimo il ricorso ad investigatori privati per accertare un comportamento
illegittimo del lavoratore (rilevante ai fini dell’adempimento del contratto) compiuto all’esterno dell’azienda e non riconducibile all’esecuzione della prestazione. Ovviamente, anche in questo caso, devono essere rispettate le garanzie sancite dallo Statuto e la regola della trasparenza. Invece, il controllo effettuato all’interno dei locali aziendali deve essere svolto servendosi solo del personale addetto, e non in modo occulto attraverso investigatori privati. Si veda Cass. 1 agosto 2017, n. 19089 in merito al caso di un lavoratore che, in costanza del periodo preso per malattia o infortunio, svolgeva attività extra-lavorativa presso la farmacia della moglie per svariate ore al giorno; Cass. 17 luglio 2017, n. 17636, in Guida al
diritto 2017, 33, 36; Cass., sez lav. 24 marzo 1983, n. 2042, in Foro it., 1985, I, 439; Cass. civ.,
sez. lav., 3 maggio 1984, n. 2697 in Giust. civ. mass., 1984, fasc. 5; Cass. civ., sez. lav., 10 maggio 1985, n. 2933 in Giust. civ. mass., 1985, fasc. 5; Cass. civ. sez. lav., 17 ottobre 1998, n. 10313, in Giust. civ. Mass. 1998, 2109; Cass. civ., sez. lav., 13 aprile 2007, n. 8910, in Riv. It.
Sul tema le norme statutarie mostrano la loro obsolescenza: il datore di lavoro, a prescindere dal sospetto di un comportamento illecito, non può verificare l’attività lavorativa né in maniera diretta utilizzando il personale addetto (in quanto l’attività lavorativa si esplica fuori dai locali aziendali), né in maniera indiretta attraverso strumenti tecnologici (in quanto realizzerebbe un controllo a distanza), né attraverso gli investigatori privati (perché si tratterebbe di un controllo occulto).
Per rispondere in maniera pragmatica al quesito, si dovrebbe interpretare l’art. 3 st. lav. alla luce delle trasformazioni del processo produttivo, ammettendo che qualora la prestazione ex contractu si svolga fuori dai locali aziendali il datore di lavoro non può che avvalersi, per tutelare il suo patrimonio aziendale, di soggetti estranei all’organizzazione d’impresa, come, appunto, gli investigatori privati.
Ma così ragionando non si supera il divieto di controllo occulto sancito dall’art. 3 e ribadito dalla nuova formulazione dell’art. 4, co. 3.
Una soluzione più aderente al combinato disposto degli articoli 3 e 4 potrebbe allora essere quella di ammettere il controllo attraverso gli investigatori privati solo dopo aver dato adeguata e trasparente informazione al lavoratore. In tal modo, gli investigatori privati assumerebbero il ruolo di personale esterno di vigilanza.
L’utilizzo trasparente delle agenzie investigative, ovviamente, depotenzia il potere del datore di verificare l’esatto adempimento della prestazione ma, allo stesso tempo, consapevolizza il lavoratore, con effetto deterrente verso la commissione di atti a-contrattuali.