Con la comunicazione28 “Guida per la ripresa in Europa” per il Consiglio europeo di primavera, del 4 marzo 2009, la Commissione europea recepì i risultati della proposta del rapporto de Larosière.
Il successivo 23 settembre 2009, essa presentò ben cinque proposte legislative concernenti: l’istituzione di un comitato europeo per il rischio sistemico, Esrb29; l’attribuzione alla Bce poteri specifici in relazione al funzionamento dell’Esrb; e l’istituzione di nuove autorità europee di
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R. Masera, La crisi globale: finanza, regolazione e vigilanza alla luce del rapporto de Larosiere, cit.
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P. 41 del Rapporto. 27
R. Masera, la crisi globale: finanza, regolazione e vigilanza alla luce del Rapporto De Larosière, cit.
28 COM 114 del 4 marzo 2009. 29
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vigilanza, competenti per il settore bancario, EBA, assicurativo, EIOPA, e dei valori mobiliari, ESMA.
Nel 2010 sono stati così approvati i regolamenti n. 1092, 1093, 1094, 1095, che hanno rimodellato l’architettura del sistema della vigilanza europea, dando vita al meccanismo di vigilanza meglio noto con l’acronimo SEVIF, operativo dal 1 gennaio del 201130.
È previsto che le componenti del SEVIF31 cooperino con fiducia e nel pieno rispetto reciproco in ossequio al principio di leale cooperazione di cui all’art. 4 del TUE, garantendo lo scambio reciproco di informazioni utili e affidabili.
Devono, inoltre, rappresentare il punto di incontro tra le competenze degli Stati membri, in base ai principi di sussidiarietà e leale cooperazione.
In generale al SEVIF è assegnato il compito primario di garantire che la normativa di settore sia applicata in modo adeguato, con l’obiettivo di preservare la stabilità finanziaria, creare fiducia nel sistema e garantire una sufficiente protezione dei consumatori dei servizi finanziari32.
30 Accanto a questo sistema è stato emanato anche il c.d. Pacchetto CRD IV, composto dal regolamento n. 575/2013 del 26 giungo 2013 che, con un testo di ben 521 articoli, introduce regole uniformi concernenti i requisiti prudenziali delle banche e delle imprese di investimento, e dalla direttiva 2013/36/UE del 26 giugno 2013, che disciplina con norme di massima armonizzazione l’accesso all’attività bancaria e la vigilanza prudenziale sulle banche e sulle imprese di investimento.
31 Non è parte del SEVIF, ma è un organismo congiunto delle tre autorità di vigilanza, la Commissione di ricorso, che ha il compito di decidere i ricorsi contro gli atti adottati dalle Autorità dell’Unione in sostituzione di quelle nazionali ai sensi degli articoli 17, 18 e 19 di ognuno dei regolamenti istitutivi.
32 M. Pellegrini, L’architettura di vertice dell’ordinamento finanziario europeo: funzioni
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In altre parole la rete consente di incrementare le informazioni, aumentando la capacità di analisi delle stesse e di conseguente comunicazione repentina dei risultati, ma soprattutto permette di cogliere quei rischi che possono essere percepiti solo all’intersezione dei nodi.33
Questo sistema rappresenta un compromesso fra le proposte di accentramento delle competenze di vigilanza sugli intermediari presso organi e autorità europee e quelle di lasciare le competenze alle autorità nazionali aumentando il coordinamento fra le stesse34.
2.1 Il Comitato europeo per il rischio sistemico
Seguendo la proposta del rapporto de Larosière venne istituito il Comitato europeo per il rischio sistemico (CERS o ESRB) con il regolamento del 24 novembre 2010 n. 109235, con sede a Francoforte sul Meno36.
33
M. Passalacqua, Autorità pubbliche e reti europee per la prevenzione e il controllo del rischio sistemico, in Colombini, Passalacqua, Mercati e banche nella crisi: regole di concorrenza e aiuti di stato, Napoli, 2012, pag. 277, la quale evidenzia che una delle caratteristiche delle reti, anche istituzionali, che garantisce loro grande flessibilità e velocità di relazioni, è rappresentata dalla c.d. nodality, ovvero la capacità dei singoli elementi costitutivi di correlarsi attraverso punti di connessione, detti nodi. Questa caratteristica consente ai regolatori, organizzati secondo un tale sistema a rete, di diffondere dati e al meglio fruire dell’informazione circolante. In questo caso, il modello a rete non risponde, quindi, soltanto ad esigenze di collaborazione tra apparati amministrativi, ma diviene funzionale all’esercizio della vigilanza sui rischi. In altre parole, la rete non incarna più solo esigenze di sintesi, in chiave collaborativa, dei punti di vista e delle informazioni delle vari Authorities, bensì si presta, per la sua dimensione a nuvola, a cogliere il riverbero, sulla parte e poi sul tutto, dei rischi che possono essere rilevanti per il sistema.
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C. Brescia Morra, Le raccomandazioni dell’EBA in un sistema incompleto di supervisione sulla Finanza Europea, disponibile in nelmerito.com, 20 gennaio 2012.
35 Disponibile nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. 36
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Il fondamento giuridico per l’istituzione anche di questo organismo, privo di personalità giuridica e con poteri di vigilanza macroprudenziale, stato individuato nell’articolo 114 del TFUE37 e la ragione per la quale le istituzioni europee non si sono avvalse dell’art. 127 del TFUE38, che consente l’attribuzione alla Bce di poteri vigilanza macroprudenziale, è da rinvenire nel fatto che quest’ultima norma non consente di estendere il suo ambito di applicazione al settore assicurativo, che al contrario, invece, consente l’art. 114: era necessario consentire al Comitato di vigilare su tutti i settori dell’economia, ma va anche ricordato che la Commissione fa salve le competenze attribuibili alla BCE in applicazione proprio dell’art. 105 e il fatto che alla BCE sono stati affidati compiti di segretariato dell’ESRB potrebbe far sorgere qualche dubbio di legittimità, perché questi ultimi compiti riguardano anche il settore assicurativo, precluso alla BCE; il problema sembra essere risolto dal fatto che gli atti dell’ESRB vengono imputati direttamente all’Unione e non alla BCE e in questo modo non si avrebbe alcuno sconfinamento della BCE in materia di vigilanza sulle imprese di assicurazione.
È composto da un Consiglio generale, che adotta le decisioni necessarie ad assicurare l’assolvimento dei compiti affidati all’ESBR; da un
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Art. 95 TCE che conferisce, precisamente, al Consiglio il potere di adottare misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri che hanno ad oggetto l’instaurazione e il funzionamento del mercato interno. Il Consiglio delibera seconda la procedura ordinaria prevista dall’attuale articolo 294.
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Comitato direttivo, che prende parte ai processi decisionali, preparando le riunioni del consiglio generale, esaminando i documenti da discutere e sorvegliando l’andamento dei lavori in corso; da un Segretario, che fornisce assistenza analitica, statistica, amministrativa e logistica, e da due comitati consultivi, l’uno scientifico39 e l’altro tecnico, che forniscono consulenza e assistenza su determinate questioni indicate nel Regolamento stesso40.
La struttura interna del Comitato si presenta fortemente collegata sia alla Bce sia ai Governatori delle Banche Centrali dei Paesi dell’UE, basti solo pensare che all’interno del Consiglio Generale vi sono membri votanti e non votanti, dei primi fanno parte il Presidente e il Vice Presidente dalla Bce, i Governatori delle Banche Centrali Nazionali, un partecipante della Commissione europea, il Presidente dell’EBA, dell’EIOPA, dell’ESMA, il presidente e i due vicepresidenti del Comitato Scientifico Consultivo, il Presidente del Comitato Tecnico Consultivo; sono invece senza diritto di voto un rappresentante di alto livello per Paese delle competenti autorità
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Il comitato consultivo scientifico, in particolare, è composto da quindici membri indipendenti, dotato di poteri istruttori e di consulenza tecnico-scientifica, il cui presidente partecipa agli organi decisionali dell’European Systemic Risk Board stesso. Il presidente, insieme ai due vicepresidenti, fa parte del Consiglio generale e siede anche nel Comitato direttivo. L’indipendenza ed alta competenza scientifica dei componenti, tanto importante per garantire un’affidabile valutazione dei rischi, non sempre riscontrabile in molti consessi internazionali, è stata assicurata da una selezione pubblica, tramite procedura di gara aperta, previa pubblicazione di un bando, cui hanno partecipato ben 128 candidati. Questi ultimi, che non possono essere membri delle Autorità europee di vigilanza, devono contraddistinguersi per competenze, maturata sia nel mondo accademico, sia “in altri settori, in particolare nelle piccole e medie imprese o nelle organizzazioni sindacali o in quanto fornitori o consumatori di servizi finanziari”.
40 Art. 4.
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nazionali di vigilanza, e il Presidente del Comitato Economico e Finanziario( EFC).
È facile constatare che ben dei 29 dei 36 membri votanti appartengono alla banche centrali e che da sole sono in grado di incidere sulle decisioni del Comitato. Si è avanzata così l’ipotesi di sostituire i Governatori con un esponente per Stato membro delle nascenti autorità macroprudenziali nazionali, in quanto si presuppone che questi abbiano una conoscenza approfondita del rischio sistemico insito in ogni realtà economica41.
Il regolamento si premura, all’articolo 2, di definire cosa si debba intendere per rischio sistemico: “un rischio di perturbazione del sistema finanziario che può avere gravi conseguenze per il mercato interno e l’economia reale”. È stato messo in evidenza che si tratta di una definizione piuttosto vaga e in grado di abbracciare dei contesti talmente ampi tali da non permettere un’adeguata comprensione di cosa sia effettivamente portatore di rischio, può significare tutto e nulla e ciò rende difficoltoso individuare con esattezza le aree di interesse del nuovo organismo e i poteri adatti alla scopo42.
41
F. De Martino, La Vigilanza macroprudenziale in Europa, L’europen Systemic Risk Board, in Riv. Trim. di diritto dell’economia, 2013. P. 56 ss.
42 In questo senso F. De Martino, La Vigilanza macroprudenziale in Europa, L’European
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Per svolgere le funzioni attribuitegli43 può avere accesso a tutte le informazioni ritenute necessarie, con l’obbligo delle autorità europee di vigilanza, delle banche centrali nazionali, delle altre autorità degli stati membri di fornirle44.
Sono molti i punti deboli del nuovo sistema, tra cui il più importante è sicuramente il non poter adottare atti di natura vincolante; ma ciò non toglie che esso contribuisca la funzione di prevenzione e precauzione di tali rischi, talvolta grazie alle competenze attribuite al medesimo in caso di emergenza, finalizzate a evitare o limitare danni imminenti45.
Il Comitato può adottare segnalazioni e, ove opportuno, raccomandazioni. La differenza tra le due sta nel fatto che le prime sono prive di una dettagliata descrizione delle azioni da intraprendere, mentre le seconde includono vere e proprie proposte su ciò che bisogna fare per mitigare i rischi identificati e contengono un termine specifico per l’adozione dei rimedi richiesti. Esse possono essere sia di natura generale che specifica ed indirizzate all’intera Unione europea o a una o più autorità di vigilanza; possono, inoltre, essere rivolte alla Commissione in relazione alla normativa in questione; il Comitato può decidere la pubblicazione delle raccomandazioni, andando così a minare la reputazione dell’interessato che
43 Art. 3 44
Si veda la Decisone del Comitato del 21 settembre 2011 relativa all’invio e alla raccolta di informazioni per la vigilanza macroprudenziale del sistema finanziario all’interno dell’Unione.
45 M. Passalacqua, Autorità pubbliche e reti europee per la prevenzione e il controllo
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non si è adeguato. Questa possibilità è molto calibrata dal Comitato conscio di possibili variazioni negative del mercato, tant’è che la decisone sulla pubblicazione avviene a seguito di votazione nella quale bisogna raggiungere almeno i due terzi dei consensi e informare il destinatario.
Altro strumento a disposizione del Comitato è il meccanismo “act or
explain” in base al quale si prevede che non si possa rimanere indifferenti
all’authority, perché essa deve essere prontamente informata delle azioni intraprese e, nel caso in cui si decide di non intraprendere le misure correttive proposte, devono essere fornitele idonee spiegazioni.
Esso è, dunque, dotato di meri poteri di persuasione “morale”, e per tale ragione dovrà essere necessariamente costituito da membri di alta professionalità e in grado di avere una influenza persuasiva all’interno degli ambiti nazionali. Ne deriva una sorta di inversione tra organismo e membri, a tal punto che l’autorevolezza del primo sembra dipendere esclusivamente dal prestigio dei secondi46.
2.2 La base giuridica dell’istituzione delle nuove Autorità di vigilanza
Il fondamento giuridico anche per l’istituzione delle nuove autorità di vigilanza, sostitutive dei comitati di terzo livello, è stato rinvenuto nell’art.
46 M. Occhiena, La riforma della vigilanza finanziaria dell’Unione europea, cit., pag. 636.
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114 del TFUE, che consente al Parlamento europeo e al Consiglio di adottare, con procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato economico e sociale, le “misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno ad oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno”.
La Corte di giustizia è stata più volte chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’istituzione di organismi non previsti dai Trattati a cui viene attribuito l’esercizio di poteri discrezionali.
La prima pronuncia si è avuta con sentenza del 13 giugno del 195847, relativa alla creazione di agenzie europee, nella quale la Corte elaborò la ormai nota “Dottrina Meroni”; la Corte, in quell’occasione, escluse la legittimità della delega di poteri che attribuisca ad organismi terzi una libertà di apprezzamento tale da concretarsi in un vero e proprio potere discrezionale; se ne deduce che la creazione di nuovi istituti europei potrebbe essere considerata legittima solo dove essa risulti necessaria per la realizzazione degli obiettivi che la Comunità intende realizzare e che non comportino un reale margine di apprezzamento.
Com’è stato osservato48 il caso Meroni si riferiva ad una questione sorta addirittura in riferimento al Trattato CECA, in tempi
47 Meroni c./Alta Autorita, cause nn. 9 e 10/56.
48 M.P. Chiti, L’organizzazione amministrativa comunitaria, in Trattato di diritto
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istituzionalmente remoti, ove in discussione erano possibili attentati agli equilibri istituzionali complessivi, che certo le nuove agenzie non hanno la capacità di determinare.
Più di recente con sentenza del 2 maggio 200649, la Corte di Giustizia fu chiamata ad esprimersi sulla adeguatezza della medesima norma, adoperata come fondamento per emanare il regolamento istitutivo dell’Agenzia europea per la sicurezza delle reti e dell’informazioni.
In questa occasione la questione di legittimità è stata rigettata non solo ribadendo il precedente orientamento ma anche stabilendo che:
“può rendersi necessario prevedere, sulla scorta di una valutazione rimessa al legislatore, l’istituzione di un organismo comunitario incaricato di contribuire alla realizzazione di un processo di armonizzazione nelle situazioni in cui, per agevolare l’attuazione e l’applicazione uniformi di atti fondati su tale norma, appaia appropriata l’adozione di misure di accompagnamento e di inquadramento non vincolanti”.
E proprio a questa pronuncia che fa riferimento il diciassettesimo
Considerando del regolamento istituivo dell’EBA50 per giustificare l’individuazione della sua base giuridica nell’articolo 114 del TFUE.
Se da un lato è vero che le Autorità condividono con le Agenzie alcune caratteriste importanti, dall’altra è altrettanto vero che le autorità non
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Causa C-217/04, Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord/ Parlamento europeo e Consiglio dell’Unione europea.
50 Lo stesso riferimento è presente anche nei regolamenti istitutivi delle altre due Autorità, L’ESMA e L’EIOPA.
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sono completamente assimilabili a quest’ultime, basti pensare al requisito dell’indipendenza previsto per le Autorità di vigilanza ma non nei regolamenti istitutivi delle Agenzie, tant’è che in dottrina51 si è parlato anche di una sorta di “complicazione” del modello delle agenzie, nel senso che “al tipo tradizionale di agenzia, ausiliaria rispetto alla Commissione e strutturata in modo da realizzare, attraverso i propri uffici di vertice, una pluralità di relazioni tra la Commissione e le amministrazioni nazionali, viene affiancandosi un nuovo tipo, nel quale la cooperazione amministrativa si svolge tra autorità indipendenti nazionali e lo stesso organismo è chiamato ad operare in maniera indipendente dai privati quanto dalle istituzioni politiche dell’Unione, inclusa la Commissione”.
C’è chi52 sostiene che, addirittura, il reg. 1093/10 finisce per aggirare il divieto della c.d. dottrina Meroni della Corte di giustizia, poiché affida all’EBA la concreta determinazione del contenuto delle norme tecniche di regolamentazione e di attuazione, ciò lo si evince dal combinato disposto degli articoli 10 e 15 del regolamento, ma in modo particolare dal ventitreesimo considerando, secondo cui i progetti di norme tecniche di regolamentazione elaborati dall’EBA “dovrebbero essere modificati soltanto in circostanze molto limitate e straordinarie, dal momento che l’Autorità è l’attore a stretto contatto con i mercati finanziari che ne
51
M.P. Chiti, Le trasformazioni delle agenzie europee, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 2010, 1, p. 57 ss.
52 F. Guarracino, Il Meccanismo unico di vigilanza sugli enti creditizi tra diritto primario
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conosce meglio il funzionamento” e, comunque, “la Commissione dovrebbe modificare il contenuto dei progetti di norme tecniche di regolamentazione elaborati dall’Autorità solo previo coordinamento con l’Autorità stessa”.
2.3 L’European Banking Authority
L’Autorità bancaria europea, con sede a Londra, è sicuramente l’autorità che fino ad ora ha avuto, in concreto, il ruolo più importante, a causa della crisi dei debiti sovrani e della difficoltà conseguenti di raccolta di fondi da parte delle banche europee53.
L’obiettivo dell’Autorità è quello di proteggere l’interesse pubblico contribuendo alla stabilità e all’efficacia a breve, medio e lungo termine del sistema finanziario, a beneficio dell’economia dell’Unione, dei suoi cittadini e delle sue imprese54.
È composta55 da: un consiglio delle autorità di vigilanza, cui sono affidati tutti i compiti principali dell’autorità, ossia l’adozione degli atti istituzionali, l’approvazione del bilancio, l’adozione del programma di
53
C. Brescia Morra, Le raccomandazioni dell’EBA in un sistema incompleto di supervisione sulla finanza europea, cit.
54
Così Art. 1 c. 5, che continua disponendo che l’autorità contribuisce a: migliorare il funzionamento del mercato interno, con particolare riguardo a un livello di regolamentazione e di vigilanza valido, efficace e uniforme; garantire l’integrità, la trasparenza, l’efficienza e il regolare funzionamento dei mercati finanziari; rafforzare il coordinamento internazionale in materia di vigilanza; impedire l’arbitraggio regolamentare e promuovere pari condizioni di concorrenza; assicurare che il rischio di credito e altri rischi siano adeguatamente regolamentati e oggetto di opportuna vigilanza, e aumentare la protezione dei consumatori.
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lavoro, la nomina del presidente; un consiglio di amministrazione, che ha il compito di proporre al consiglio il programma di lavoro annuale e pluriennale, ha competenze in materia di bilancio e altri compiti amministrativi, nomina la commissione di ricorso; un Presidente, che ha la rappresentanza dell’autorità ed è incaricato di preparare i lavori del consiglio delle autorità e di presiedere quest’ultimo e il consiglio d’amministrazione; un direttore esecutivo, che si occupa della gestione dell’autorità e prepara i lavori del consiglio d’amministrazione56.
È prevista la possibilità per il consiglio delle autorità di istituire comitati o gruppi di esperti interni per compiti specifici e può delegare ad essi compiti e decisioni determinate. Tali compiti e decisioni possono essere anche delegate dal consiglio delle autorità al consiglio di amministrazione e al presidente.
L’EBA ha il compito di redigere progetti di norme tecniche di regolazione, di elaborare norme tecniche di attuazione, di adottare orientamenti o formulare raccomandazioni indirizzate alle autorità nazionali, di emanare atti di sostituzione delle autorità nazionali nei casi previsti dagli artt. 17, 18, e 19 del regolamento stesso; contribuisce all’applicazione uniforme degli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione, in particolare contribuendo ad una cultura comune della vigilanza, assicurando l’applicazione uniforme, efficiente ed efficace degli atti, impedendo
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l’arbitraggio regolamentare, mediando e risolvendo le controversie tra autorità competenti, assicurando una vigilanza efficace e coerente sugli istituti finanziari, assumendo provvedimenti anche in situazioni di emergenza; coopera strettamente con L’ESBR, sorveglia e valuta gli sviluppi di mercato nel suo settore di competenza, incluso se del caso, l’andamento del credito, in particolare, alle famiglie e alla PMI57, contribuisce a rafforzare il sistema europeo dei sistemi nazionali di garanzia dei depositi e contribuisce ad elaborare metodi di risoluzione delle crisi degli istituti finanziari.
Nello svolgimento dei suoi compiti l’autorità “agisce in maniera indipendente e obiettiva nell’interesse esclusivo dell’Unione58”.
Si distingue una indipendenza funzionale, in base alle quale gli organi di cui è composta, nell’esercizio dei compiti loro assegnati agiscono in piena indipendenza e obiettività nell’interesse esclusivo dell’Unione nel suo insieme, senza chiedere né ricevere istruzioni né dai Governo nazionali, né dalle istituzioni o dagli organi dell’Unione; e viceversa questi ultimi non devono cercare di influenzare i membri degli organi decisionali