Il nuovo intervento normativo: la legge Gelli-Bianco.

La natura magmatica del dibattito in materia di responsabilità civile del medico è evidente soprattutto se si pone attenzione al succedersi di ben due interventi normativi in un arco temporale assai ristretto. Infatti, dopo decenni di vacatio legis in materia sanitaria, sono intervenute dapprima L. Balduzzi nel 2012 e, dopo nemmeno quattro anni, la L.Gelli-Bianco.

Il dichiaro intento della L.24/2017, infatti, era quello di colmare le lacune ancora presenti dopo la legge Balduzzi e, soprattutto specificarne, chiarirne o comunque in qualche modo avallare la proposta normativa del 2012, principalmente, secondo alcuni osservatori, sotto il profilo della natura della responsabilità civile del medico. È innegabile, infatti che la L.2017 si colloca in continuità con la proposta del legislatore del 2012 e anzi, prende posizione in maniera inequivocabile su alcuni aspetti solo timidamente affrontati nel 2012.

Diverse sono state le ragioni- in parte comuni a quelle della L. Balduzzi- sottese all’intervento del 2017, tra queste sicuramente preponderante è la indiscutibile necessità di ridurre la spesa pubblica in materia sanitaria e combattere il fenomeno, consequenzialmente legato, della medicina difensiva.

Come osservato, negli ultimi 30 anni, a seguito di una modificazione sostanziale del rapporto tra medico e paziente247 _{si è, infatti,}

verificato un incremento vertiginoso del contenzioso legato alla responsabilità sanitaria, contenzioso che vede coinvolto il paziente, la struttura sanitaria, l’operatore sanitario nonché le compagnie

247 Si osserva infatti, come approfondito nel Cap. I, che il passaggio dal “paternalismo medico” all’antagonismo sanitario e dunque la modifica della relazione tra medico-paziente e familiari, è stata una delle cause del gravoso fenomeno della medicina difensiva.

assicurative, chiamate in causa in manleva dall’azienda e dal medico e, non di rado, le coassicuratrici.

Intuibile è il gravoso effetto in termini di costi di gestione della lite, di premi assicurativi e, non ultimo, crescita delle spese di giustizia. Ma si può senza dubbio affermare che, è stata soprattutto la medicina difensiva, a generare un sensibile incremento della spesa pubblica in materia sanitaria; come infatti posto in evidenza, l’operatore professionale oggigiorno tende, al fine di preservarsi da eventuali azioni di responsabilità, spesso a prescrivere esami diagnostici non necessari, misure terapeutiche ultronee o farmaci in eccesso. Questi sono solo alcuni dei punti critici di un atteggiamento difensivo dell’operatore sanitario ma, senza dubbio, non può nemmeno essere trascurato il fatto che, uno degli immediati effetti della medicina difensiva è proprio un aumento della spesa sanitaria che, negli ultimi 10 anni, ha inciso sul costo totale della spesa pubblica in maniera significativa, con un totale annuo dell’11,8 per cento dell’intera spesa, circa lo 0,75 per cento del Pil e un costo di circa 10 miliardi di euro annui248_.

Questo gravoso fenomeno, dunque, ha rischiato e rischia tuttora di congestionare l’intero sistema sanitario; infatti, a causa delle molteplici richieste di assistenza, della moltiplicazione di esami diagnostici prima di sottoporsi a qualunque intervento e, talvolta, anche per somministrare una certa terapia, ha generato, come inevitabile conseguenza, l’allungamento di mesi, qualche volta persino di anni, delle cosiddette liste d’attesa, spingendo spesso gli assistiti a rivolgersi al sistema sanitario privato puro o al sistema sanitario privato accreditato.

Con la finalità di combattere questo fenomeno, a vantaggio non solo del contenimento della spesa sanitaria ma, soprattutto, a vantaggio

248 In tal senso la Commissione parlamentare d’inchiesta sugli errori in campo sanitario e sulle cause dei disavanzi sanitari regionali in www.parlamento.it

di cure più appropriate, anche attraverso l’insieme delle attività volte alla prevenzione e alla gestione del rischio clinico, nonché al fine di garantire un recupero del clima di fiducia e serenità nel rapporto tra assistito e operatore sanitario, è intervenuta la Legge 8 marzo 2017 n. 24 (Legge Gelli) recante le “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”. La legge Gelli, proprio in virtù delle ragioni suddescritte, è intervenuta non solo sugli istituti sostanziali, ma anche in materia processuale prevedendo degli specifici strumenti deflattivi del contenzioso, al fine di decongestionare l’attività giudiziaria, ricercando -ove possibile- una pacificazione extraprocessuale tra il paziente ed il medico.

Sotto questo profilo, quindi, l’intervento normativo del 2017 è stato salutato con favore in quanto ha previsto dei meccanismi precisi per evitare che le parti in lite, ricorrano direttamente all’organo giusdicente. Infatti, per espressa previsione normativa, prima di instaurare un giudizio in materia sanitaria è necessario (è quindi condizione di procedibilità) 249_{espletare un tentativo di conciliazione}

(si veda l’art. 8, Legge Gelli-Bianco), fatta comunque salva la possibilità di esperire il procedimento di mediazione250_.

249 Sulla legittimità costituzionale di tali condizioni di procedibilità, qualora si ritenne l’esistenza di un contrasto con l’art. 24 cost., si vedano Corte cost. sentenze nn. 214/1974; 568/1989; 276/2000; 29/2001 e, per ulteriori riferimenti B. CAPPONI, A. STORTO, Commento agli artt. 24, 25 e 111 cost., in Codice di procedura civile commentato, diretto da C. Consolo, Ipsoa, Milano, 2013, p. 13 e ss.

250 È curioso segnalare che l’alternativa della mediazione è stata inserita alla fine del processo legislativo di riforma. Si potrebbe credere che il legislatore, come sostenuto da alcuni, abbia inserito la previsione della mediazione a seguito di pressioni da parte degli organismi di mediazione o, sostenere che questo istituto sia più utile anche in altri casi che non richiedono l’espletamento di un ATP con intervento del consulente tecnico. Questo tentativo di conciliazione avviene, dunque, tramite uno strumento già previsto dall’art. 696 bis c.p.c. (ma questo potrebbe portare ad ammettere tanti ricorsi ex art. 696 bis che una certa parte della giurisprudenza di merito ritiene invece inammissibile. In tal senso A. Arseni, ATP a fini conciliativi ex art.696 Bis c.p.c.: ammissibilità ed efficacia

Diversamente sono state invece accolte le prese di posizione del Legislatore del 2017 su istituti di diritto sostanziale, tra cui, in particolare, la natura della responsabilità dell’operatore sanitario; sotto questo profilo, infatti, la Legge Gelli ha inteso chiarire alcuni punti, accennati e non sviluppati, dalla L. Balduzzi sui quali, proprio per la poca chiarezza del legislatore del 2012, si era rianimato il dibattito , in particolare, in armonia con la Legge Balduzzi, il legislatore del 2017 ha qualificato chiaramente ed in maniera inequivoca, la responsabilità del medico come una responsabilità di natura aquiliana ex art.2043 c.c.

Uno degli scopi dichiarati espressamente dell’intervento normativo del 2017, è quello di puntualizzare -o meglio esplicare- alcune novità della Legge Balduzzi al fine di evitare che, incrementando il contenzioso contro l’operatore sanitario, si giunga a penalizzare la cura del paziente e, per l’effetto, frustrare il diritto alla salute251_.

Quindi, l’intervento normativo del 2017, ha inteso prendere posizione, in maniera stabile ed espressa, su una questione che ha animato per decenni il dibattito civilistico in materia di responsabilità professionale dell’operatore sanitario. Infatti, sul punto, va osservato -per espressa ammissione del promotore dell’intervento normativo- che pur potendo inserire la riforma normativa nella legge di stabilità, il legislatore ha inteso seguire l’iter normativo ordinario per garantire piena legittimazione alla L.Gelli252 _{e porla al riparo da qualunque tipo di attacco contrario,}

quantomeno sull’iter formativo.

251 Tale obiettivo è stato chiaramente dichiarato dall’On. GELLI al convegno “Il

futuro della responsabilità medica”, Pisa, CNR, 01.04.16.

252 Si è espresso in tal senso l’On. Gelli che ha sottolineato come, tra gli obiettivi del Governo ci fosse un intervento risoluto e chiarificatore in materia sanitaria. Al fine di garantire certezza, in un settore tanto complesso e delicato ma allo stesso tempo intervenire tempestivamente, il legislatore aveva proposto l’approvazione della L.Gelli in maniera contestuale alla Legge di stabilità. Ma lo stesso On.Gelli, si era opposto a tale soluzione auspicando, stante la sensibilità della materia, un intervento ordinario che garantisse una piena legittimazione in tal senso l’On. GELLI nel convegno “Il futuro della responsabilità medica”,Pisa, CNR, 01.04.16.

In conclusione, l’intervento normativo del 2017, lungi dall’essere un salvacondotto per le ipotesi di malasanità, ha inteso arginare diversi fenomeni patologici nel settore sanitario: i tempi troppo lunghi del contenzioso, la piaga della medicina difensiva e i costi troppo elevati delle assicurazioni con il conseguente rischio di abbandono del mercato sanitario. I punti cardine della legge, almeno nell’idea del suo promotore, sono infatti la prevenzione di ipotesi di malpractice, la riforma del sistema sanitario e la creazione di uffici di Rischio Clinico253_.

Quindi, come sottolineato da autorevole dottrina254_{, la L.Gelli-Bianco}

non deve essere considerata in maniera frammentaria, aspetto per aspetto, ma in modo unitario. Solo attraverso una valutazione complessa, infatti, è possibile coglierne modernità ed efficienza. Va infatti quantomeno evidenziato che, soprattutto in materia di responsabilità civile del medico, la L.2017 assume una posizione netta qualificandola come una responsabilità di natura extracontrattuale.

La scelta, infatti, è quella di creare un sistema binario: da un lato la responsabilità contrattuale della struttura ospedaliera, dall’altro quella aquiliana dell’operatore sanitario. Questo approccio, secondo autorevole dottrina, non è un ritorno al passato in quanto le novità sono notevoli e dirompenti e funzionalizzate a contrastare la medicina difensiva.

Tra le principali novità va sottolineato che il comportamento del professionista deve ormai essere valutato alla luce delle Linee Guida e quindi, almeno sotto questo aspetto si cerca di contingentare la

253 In tal senso dall’On. GELLI nel convegno “Il futuro della responsabilità

medica”,Pisa, CNR, 01.04.16.

254 G .ALPA, Dal medico alla équipe, alla struttura, al sistema,in Law and Medicine current topics in a German and Italian perspective a cura di Consiglia Botta e Christian Armbruster,Scienze Assicurative, Edizioni Scientifiche

discrezionalità giudiziari; la responsabilità della struttura sanitaria deve essere valutata alla luce delle dinamiche volte alla prevenzione e della corretta/scorretta gestione del rischio; dall’altro lato, il paziente-danneggiato è onerato della prova della colpa e al fine di decongestionare i procedimenti giudiziari, sono stati introdotti strumenti deflattivi e di composizione della lite tra cui mediazione e l’accertamento tecnico preventivo.

Dunque, questi aspetti sono sicuramente evidenti ed innegabili novità inserite nel settore. È evidente che si fa strada l’idea che il diritto del malato è prima di tutto quello alla sicurezza delle cure e che il diritto alla sicurezza della cura è parte integrante del diritto alla salute. Non a caso, nel progetto di legge approvato dalla Camera si è espressamente parlato di sicurezza delle cure come insieme di attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio connesso alla erogazione delle prestazioni sanitarie e all’utilizzo appropriato delle risorse strutturali, tecnologiche ed organizzative. Quindi, solo una valutazione unitaria della L.2017 ci consente di coglierne i pregi.

Le novità – senza dubbio opinabili e discutibili- sono sicuramente quantomeno orientate a garantire certezza nel settore sanitario, mettendo al riparo il medico dal rischio processuale, e a combattere fermamente la piaga della medicina difensiva.

Pertanto, si può in conclusione affermare che la legge Gelli è, senza dubbio, un intervento dirompente nel settore sanitario di cui si possono indagare le luci ed ombre, ma non si può negare il deciso apporto innovativo.