tributario europeo.
Nell’ambito dell’Unione Europea la legislazione sui prezzi di trasferimento non è armonizzata mediante atti legislativi sotto forma di direttive, ad eccezione del riferimento presente nell'articolo 4 della Convenzione sull'arbitrato dell'UE (Convention on the elimination of double taxation in connection with the adjustment of profits of associated enterprises, [1990] OJ 1990 L 22590/463/EEC/10)50. Gli
Stati membri rispettivamente hanno adottato o seguono gli standard dell'OCSE, vale a dire il principio dell’arm’s lenght. Tale principio, però, ha trovato il proprio riconoscimento anche nel diritto tributario europeo per il tramite di diverse pronunce della Corte di Giustizia, ed,
in particolare, con la sentenza Lankhorst-Hohrost51 e successivamente
nelle pronunce SGI52.
Nella causa C‐311/08 Société de Gestion Industrielle (SGI) contro lo Stato Belga, la Corte riconosceva che: “Nella fattispecie, è giocoforza constatare che il fatto di consentire alle società residenti di trasferire i loro utili sotto forma di benefici straordinari o senza contropartita a società collegate a queste ultime da un vincolo d’interdipendenza e stabilite in altri Stati membri rischierebbe di compromettere una ripartizione equilibrata del potere impositivo tra gli Stati membri. Ciò potrebbe pregiudicare il sistema stesso della
50 R. Ashon, Is the Commission’s Arm’s Length Principle Compatible with the Principle
of Legal Certainty?, Master Thesis, Master’s Programme in European and International Tax Law
2016/2017, 6 June 2017, Lund University.
51 CGUE 12 dicembre 2002, causa C-324/00, Lankhorst-Hohorst, Racc. pag. I-11779,
punto 26.
ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri, poiché, a seconda della scelta operata dalle società collegate da vincoli d’interdipendenza, lo Stato membro della società che concede benefici straordinari o senza contropartita sarebbe costretto a rinunciare al suo diritto di assoggettare ad imposta, in quanto Stato di residenza di tale società, i redditi di quest’ultima, a vantaggio, eventualmente, dello Stato membro in cui ha sede la società beneficiaria (v., in tal senso, citata sentenza Oy AA, punto 56)”.
Nel caso Thin Cap53, la CCE ha dato risalto al principio
dell’arm’s lenght come un fattore determinante della misura in cui una norma interna limitativa della libertà di stabilimento ai fini della lotta alle pratiche di elusione fiscale è proporzionale agli obiettivi ricercati. Ancor prima di tale riconoscimento da parte della CGUE, la CE, il Consiglio e gli Stati membri hanno anche riconosciuto esplicitamente il principio dell’arm’s lenght come un principio di equa ripartizione degli utili che potrebbe facilitare l'attività economica transfrontaliera all'interno del mercato interno.
In tale ottica, gli Stati membri hanno avuto e hanno ancora il potere di determinare se gli interessi assegnati dovuti da un contribuente residente aziendale sarebbero, in tutto o in parte, deducibili dalle tasse, fatti salvi i requisiti del diritto primario dell'UE. L'avvento della Thin Cap ha comportato, oltre all'allocazione dei profitti, la considerazione del principio dell’arm’s lenght come
principio di determinazione del maggior valore aggiunto
dall’intangible. Pertanto, se uno Stato membro ha adottato una regola di limitazione degli interessi che limita la libertà di un trattato (come
53 CGUE 13 marzo 2007, causa C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation,
la libera circolazione dei capitali) ma è giustificata ai fini della lotta all'evasione fiscale, tale norma non può limitare la deducibilità di più interessi di un normale valore di mercato.
Anche nel caso Forum 18754, le parti nazionali hanno sostenuto
che l'amministrazione fiscale belga fosse vincolata dagli orientamenti dell'Ocse sui prezzi di trasferimento come standard di riferimento adeguati per la loro difesa. La CGUE ha indicato che gli Stati membri dell'UE dovrebbero applicare il principio dell’arm’s lenght come incorporato nel loro sistema fiscale nazionale per verificare i prezzi che sarebbero stati addebitati "in condizioni di libera concorrenza". In quel caso, è stato utilizzato un metodo di costo-maggiorato in cui alcuni costi altamente rilevanti venivano esclusi dalla base di costo- plus5556.
All'interno dell'Unione Europea, il principio dell’arm’s lenght è applicato nell'articolo 4 della Convenzione sull'arbitrato dell'UE (Convention on the elimination of double taxation in connection with the adjustment of profits of associated enterprises, [1990] OJ 1990 L 22590/463/EEC/10), di cui si tratterà meglio in seguito al Capitolo 4 della Parte Quinta, e negli orientamenti sui prezzi di trasferimento
54 CGUE C-182/03 e C-217/03 del 22 Giugno 2006, Belgio e Forum 187 v Commission,
ECLI:EU:C:2005:266, para. 96.
55 Causa CGE C-524/04 Test Thin Cap Group Litigation v Commissioners of Inland Revenue
secondo cui: “The mere fact that a resident company is granted a loan by a related company which
is established in another Member State cannot be the basis of a general presumption of abusive practices and justify a measure which compromises the exercise of a fundamental freedom guaranteed by the Treaty. However, a national measure restricting freedom of establishment may be justified on the ground of prevention of abusive practices where it specifically targets wholly artificial arrangements which do not reflect economic reality and are designed to circumvent the legislation of the Member State concerned and, in particular, to escape the tax normally due on the profits generated by activities carried out on national territory.”
56 CGUE C-182/03 e C-217/03 del 22 Giugno 2006, Belgio e Forum 187 v Commission,
degli Stati membri. Anche l’Unione Europea, nel suo rapporto del 2001 "Tassazione delle società nel mercato interno"57, riconosceva come il principio dell’arm’s lenght fosse una componente fondamentale dei prezzi di trasferimento, rappresentando un concetto coerente e solido per stabilire la corretta attribuzione dei profitti delle società tra paesi40 .
Infine, la Commissione Europea il 19 luglio 2002 ha nominato un Forum di esperti (il Joint Transfer Pricing Forum) istituito informalmente nel giugno 2002 e riunitosi per la prima volta nell'ottobre 2002. Lo scopo di tale Forum è di studiare la disciplina del transfer pricing e, alla luce anche delle Linee Guida dell’Ocse, proporre alla Commissione soluzioni pragmatiche e non legislative ai problemi pratici posti da pratiche di prezzi di trasferimento nell'UE. In particolare, si porrebbe lo scopo di uniformare la disciplina dei diversi Stati, al fine di evitare alle imprese gli eccessivi costi amministrativi derivanti dall’applicazione delle rispettive discipline di Transfer Pricing.
I suggerimenti del Forum debbono perciò intendersi quale integrazione (col fine di “armonizzare”) delle prescrizioni Ocse e costituiscono soft law. Sin d’ora, il Forum ha formulato nel 27 giungo 2006 il Codice di Condotta per la tenuta della documentazione ai fini del transfer pricing58 e nel 25 gennaio 2011 le “Guidelines on low
value adding intra-group services”59.
57 Commissione Europea, “Company Taxation in the Internal Market” (Commission Staff
Working Paper) COM (2001)582 final p. 255.
58 Code of conduct on transfer pricing documentation in the EU – FAQ( MEMO/05/414).
59 Communication 2011/16 on the work of the JTPF from April 2009 to June 2010 including proposed guidelines on low-value-adding intra-group services.
Tuttavia, anche nel contesto europeo, la conclusione è stata che il principio dell’arm’s length stia diventando sempre più difficile da applicare e le norme e le pratiche di trasferimento dei prezzi tra gli Stati membri differiscano in modo significativo. Nonostante ciò non è stata posta in essere alcuna iniziativa forte diretta all’uniformità delle discipline dei diversi Stati membri.
Capitolo 5. L’importanza dell’“Action Plan