Nella prospettiva, infatti, di favorire un approccio preventivo di determinazione del reddito imponibile si inserisce la previsione dell’Ocse dei c.d. “Safe Harbour”148. Quest’ultimi sono strumenti di
definizione semplificata del transfer pricing. Si tratta di regole preventive e generali semplificate per l’applicazione di alcune metodologie di determinazione del prezzo accettate dalle Amministrazioni Fiscali, come per il caso di determinazione del prezzo delle prestazioni di servizi a basso valore aggiunto.
Secondo la prassi, un tipico esempio di Safe Harbours potrebbe prevedere l'esenzione dall'osservanza di schemi normativi classici, regolanti la materia di un determinato Paese, obbligando l'operatore ad adeguarsi a dei prezzi predeterminati, agganciati a dei parametri minimi; un altro esempio, potrebbe essere rappresentato dall'individuazione di procedure semplificate per la determinazione dei prezzi medesimi (vedi, ad esempio, la predeterminazione di diversi valori nel cui ambito possono collocarsi quelli stabiliti dai contribuenti).
L’Ocse in un primo momento con le Guidelines 1995 si era espresso sfavorevolmente nei confronti dei Safes Harbour, in quanto per lo più si trattavano di regole unilaterali. L’unilateralità, che le caratterizzavano, comportava il rischio del loro mancato riconoscimento da parte di tutte le Amministrazioni Fiscali interessate
148 STRATA M. D'INVERNO G. Transfer pricing: i safe harbours e gli advance pricing
dalla transazione, soprattutto nel caso in cui i valori tendessero a discostarsi dal prezzo di libera concorrenza.
Ciò, quindi, poteva determinare il rischio di una doppia tassazione. Nonostante ciò, gli aspetti positivi di consentire certezza e prevedibilità sul prezzo di libera concorrenza a tutti agli operatori economici, sia contribuenti che amministrazioni finanziarie, con riduzione del rischio di contenzioso, ha portato una loro notevole diffusione soprattutto nei confronti di imprese minori e transazioni di beni con basso valore aggiunto. Si tratta di pratiche oramai comuni a più paesi avanzati e meno. Negli Stati Uniti, per la determinazione del tasso d’interesse per le prestazioni di finanziamento inter company, una società può applicare l’USA AFR (Federal Applicabile Rate), che viene pubblicato dall'IRS ogni mese. Il Messico ha la prescrizione denominata della "Maquiladora", che influenza le filiali messicane di produzione. Le Guidelines 2017 dedicano un intero capitolo ai Safes Harbour, evidenziandone gli aspetti positivi149. Soprattutto, si
evidenzia l’importanza della loro introduzione in quanto consentono da un lato di dare certezza alle imprese e dall’altro lato alle Amministrazioni Finanziarie di concentrarsi sull’analisi delle
149 Guidelines Ocse 2017: “4.105 The basic benefits of safe harbours are as follows: Simplifying
compliance and reducing compliance costs for eligible taxpayers in determining and documenting appropriate conditions for qualifying controlled transactions; Providing certainty to eligible taxpayers that the price charged or paid on qualifying controlled transactions will be accepted by the tax administrations that have adopted the safe harbour with a limited audit or without an audit beyond ensuring the taxpayer has met the eligibility conditions of, and complied with, the safe harbour provisions; Permitting tax administrations to redirect their administrative resources from the examination of lower risk transactions to examinations of more complex or higher risk transactions and taxpayers.”.
transazioni più complesse. Vengono confermati gli aspetti negativi, che potrebbero sconsigliare il loro utilizzo in maniera generalizzata150. La previsione legislativa in uno Stato dei Safes Harbour comporta l’accettazione da parte del primo di un minor introito finanziario, derivante dal fatto che l’applicazione della disciplina dei Safes Harbour potrebbe essere difforme dall’Arm’s length. Tale svantaggio è compensato dai minori costi derivanti dal verificare se una transazione è stata posta in essere all’Arm’s length. Ne discende che i Safes harbour possono essere solo una soluzione limitata a casi semplici in cui possano essere introdotte delle regole certe e il più possibile aderenti all’arm’s length, come nel caso statunitense della predeterminazione dei tassi d’interesse per le transazioni finanziari inter company.
In tali casi viene dall’Ocse incentivato il loro utilizzo, anche mediante l’introduzione dei medesimi in trattati multilaterali al fine di evitare le conseguenze di doppie tassazioni151. Vi sono Stati, quali
150 4.110 The availability of safe harbours for a given category of taxpayers or transactions may
have adverse consequences. These concerns stem from the fact that: The implementation of a safe harbour in a given country may lead to taxable income being reported that is not in accordance with the arm’s length principle; Safe harbours may increase the risk of double taxation or double non-taxation when adopted unilaterally; Safe harbours potentially open avenues for inappropriate tax planning, and Safe harbours may raiseissues of equity and uniformity.
151 Guidelines 2017: “4.130 Where safe harbours can be negotiated on a bilateral or multilateral
basis, they may provide significant relief from compliance burdens and administrative complexity without creating problems of double taxation or double non-taxation. Therefore, the use of bilateral or multilateral safe harbours under the right circumstances should be encouraged. 4.131 It should be clearly recognised that a safe harbour, whether adopted on a unilateral or bilateral basis, is in no way binding on or precedential for countries which have not themselves adopted the safe harbour.”.
l’India, che hanno introdotto tali regolamentazioni in via legislativa a decorrere dal 2009, disciplinando i tassi di interesse delle transazioni finanziari ed, anche, le stese prestazioni di garanzia. Tale regolamentazione legislativa in India viene vista positivamente da parte delle imprese, in quanto permette una riduzione dei costi in relazione agli oneri documentali ed eventuali costi di contenzioso152.
In ambito europeo, per quanto il Joint Transfer Pricing Forum abbia nel tempo pubblicato alcune linee guida che incentivino l’utilizzo di Safe Harbour soprattutto per le piccole multinazionali, non è stata realmente assunta nessuna iniziativa al fine di darne un concreto sviluppo in Europa, seppur, da un lato, consentirebbero una maggior certezza dell’operato per le imprese europee e dall’altro lato ridurrebbero l’utilizzo di APA e MAP.
Ne discende che a livello europeo si è fatto veramente poco per cercare di uniformare la disciplina sul punto. L’introduzione di Safes Harbour dal punto di vista legislativo tramite un regolamento sarebbe assolutamente da sostenere. Da un lato, rappresenterebbe una semplificazione in termini di adempimenti e di documentazione per le imprese che si adeguassero e per le Amministrazioni Fiscali dedite ai relativi controlli. Dall’altro lato, l’incorporazione di tali precetti nell’ambito di un regolamento eviterebbe almeno a livello europeo questioni di doppia imposizione.
Purtroppo, ci si vede costretti ad affermare che a livello europeo sul punto si è proceduto lentamente. Gli stessi lavori del Joint transfer
152V. Bhatnagar, Safe Harbour Rules: Are They Really Safe from a Taxpayer Perspective? ,
pricing forum ed in particolare le “Guidelines on low value adding
intra-group services” non sono stati riversati in disposti normativi, rimangono forme di raccomandazioni, tra l’altro prive di alcun appeal rispetto alle Guidelines OCSE che possono godere di un riconoscimento internazionale. In tal guisa, non si sfruttano le potenzialità che potrebbero conseguire dall’avere l’unità europea ad integrale svantaggio della competitività delle proprie imprese.