Secondo l’Ocse nel caso in cui le parti coinvolte nelle transazioni in analisi svolgano funzioni non routinarie o comunque trasferiscano intangibles, le cui peculiarità comportano difficoltà nell’individuazione di comparabili, quali i predetti brevetti industriali, la metodologia preferibile consisterebbe nel Transactional Profit Split con preferenza per il Residual Profit Shifting.
Il Transactional Profit Split Method viene utilizzato al fine di
ripartire il reddito (net operating profit) atteso dalla transazione in analisi in proporzione a come esso sarebbe ripartito tra soggetti indipendenti. Pur fondandosi su una ripartizione di redditi tra le entità coinvolte nella transazione, tale metodologia non è assimilabile e non andrebbe confusa con un approccio differente quale quello del “non arm’s length approach of profit allocation”, come delineato in precedenza del “global formulary apportionment method”. Infatti, tramite il metodo in discussione la ripartizione dei profitti tra le entità coinvolte nella transazione si fonda su un’analisi scientifica come infra delineata, mentre nel secondo caso la divisione dei profitti si fonda su formule predeterminate131. In ogni caso, tale metodologia può essere utilizzata sia in funzione di una valutazione del prezzo di libera concorrenza sia ex ante che ex post.
131 In questi termini si esprime V. Chand and S.Wagh “The Profit Split Method: Status Quo
and Outlook in Light of the BEPS Action Plan”, International Transfer Pricing Journal, 2014,
November/December, secondo cui: “the profit split method can be regarded as the best transfer
Tale metodologia reddituale necessita per la sua applicazione di informazioni da parte di entrambe le parti correlate e, generalmente, trova applicazione allorquando entrambe le parti della transazione espletino funzioni non routinarie.
In particolare, si prospetta che essa venga particolarmente utilizzata in futuro anche da parte delle Amministrazioni Finanziarie132. Tale utilizzo sarebbe consigliabile soprattutto nell’ambito di APA o ruling allorquando l’Amministrazione Finanziaria può conseguire maggiori informazioni in riferimento alle società interessate.
Secondo le Guidelines Ocse il reddito sarebbe ripartito in base alternativamente:
- Alla c.d. contribution analysis, secondo cui il reddito viene ripartito sulla base delle funzioni svolte dalle società correlate133;
- Alla c.d. residual analysis.
132 M. Milewska & M. Hurtado de Mendoza, The Increasing Importance of Intangible Assets
and the Rise of Profit Split Methods, International Transfer Pricing Journal, 2010, p. 162 ss,
Journals IBFD.
133M. Pankiv, -Contemporary Application of the Arm’s Length Principle in Transfer Pricing, Online
Books IBFD (accessed 22 June 2017) : “There are a number of approaches that may be used, as appropriate, for estimating the division of profits between related enterprises, based on either projected or actual profits, which would also be used by independent enterprises. The OECD Guidelines discuss two such approaches – contribution analysis and residual analysis – recognized by the OECD as not necessarily being exhaustive or mutually exclusive. Under a contribution analysis, the combined profits (the total profits from the controlled transactions under examination) would be divided between the associated enterprises based on a reasonable approximation of the division of profits that independent enterprises would have expected to realize from engaging in comparable transactions. This division of profits can be supported by comparable data, where available. In the absence of comparable data, it is often based on the relative value of the functions performed by each of the associated enterprises participating in the controlled transactions, therefore taking into account the value of their assets used and risks assumed instead. In cases where the relative value of the contributions can be measured directly, it may not be necessary to estimate the actual market value of each participant’s contributions.The OECD Guidelines recognize the difficulty in determining the relative value of the contribution that each of the associated enterprises makes to the controlled transactions, and accordingly the approach will often depend on the facts and circumstances of each case. The OECD Guidelines suggest that the determination might be made by comparing the nature and degree of each party’s respective contribution of differing types (e.g. provision of services, development expenses incurred, capital invested) and assigning a percentage based upon the relative comparison and external market data.”.
Si reputa possibile l’utilizzo di entrambe le modalità.
Soprattutto, nel caso in cui una delle parti correlate espleti funzioni rilevanti o, comunque, disponga di beni immateriali non comparabili, risulta preferibile l’adozione della c.d residual analysis.
Tale metodologia si fonda su due passaggi concettuali. Il primo passaggio è diretto a remunerare le parti sulla base delle funzioni routinarie da entrambe effettuate.
Il secondo passaggio consiste nel distribuire il profitto residuo tra le due parti sulle base delle diverse funzioni non routinarie effettuate.
Nell’ambito delle Regulations statunitensi, tale metodologia trova piena regolamentazione nel paragrafo 1.482-6.
L’operazione principalmente eseguita inerisce alla determinazione delle funzioni routinarie e non routinarie, tramite anche l’analisi dei rischi assunti da ciascun ente e le risorse dal medesimo impiegate. Tale operazione può essere realizzata tramite l’analisi della documentazione predisposta per il Transfer pricing e da informazioni pervenute esternamente oltre che da appositi questionari inerenti alle funzioni svolte dalle società oggetto delle transazioni e da report industriali. Una volta individuate le funzioni routinarie è necessario procedere ad individuare una loro reddittività tramite degli indici di profitto, tra cui si possono evidenziare il return on capital employed, l’operating margin od il Berry ratio.
In merito a questo, l’Ocse ha consigliato tra le soluzioni preferibili quella di utilizzare il più possibile le informazioni all’interno delle società coinvolte nel trasferimento e cercare di
rinvenire una chiave per la ripartizione dei costi, in relazioni alle funzioni svolte dalle parti.
Il profitto residuo viene allocato tra le parti correlate sulla base del contributo non routinario che generalmente deriva dall’utilizzo di intangibles o dalla prestazione di servizi di difficile valutazione.
Il valore relativo delle funzioni non routinarie difficilmente potrà essere ricavato da dati esterni ovvero da comparabili esterni; ci si avvarrà di dati interni, quali, per esempio, i costi capitalizzati per lo sviluppo di intangibles.
Ne consegue la rilevanza anche per l’applicazione da parte delle Amministrazioni Finanziarie del Residual Profit Shifting Method delle informazioni conseguite tramite la documentazione da predisporre ai fini dell’applicazione della disciplina del Transfer pricing. Sul punto, l’Ocse si sofferma con l’Action 13, dando ampio rilievo all’importanza che può assumere una conoscenza dell’intero gruppo societario e dei rapporti intessuti tra le diverse entità 134.
134 In questi termini si esprime Vikram Chand and Sagar Wagh “The Profit Split Method:
Status Quo and Outlook in Light of the BEPS Action Plan”, International Transfer Pricing Journal 2014, November/December, secondo cui First, if the information in relation to country- by-country revenue and earnings before taxes, as reported in the country-by-country template, matches the revenue and earnings before taxes earned by the parties to the controlled transaction at hand, the profit split method can be applied, as data in respect of the taxpayer and its affiliates may be readily available. Second, tax authorities may use internal information in the country-by- country template (e.g. the number of employees, total employee expense or total book value of tangible assets) as ad hoc allocation keys to attribute profit under a profit split method analysis, in particular the residual profit split mechanism.
Capitolo 4. L’applicazione del Residual Profit Shifting e la