Il problema della capogruppo persona fisica

Il tema della legittimazione passiva non sarebbe completo se non si facesse cenno alla problematica questione legata alla mancata previsione nel testo dell’art. 2497, 1o co., dell’ipotesi — tutt’altro che infrequente nella prassi — in cui il potere di direzione e coordinamento viene esercitato da una persona fisica, anziche´ da una societa` o da un ente collettivo. E` evidente che la mancanza di tale previsione non e`stata il banale frutto di una dimenticanza del legislatore, ma una scelta consapevole e volontaria da parte di quest’ultimo che, di fronte all’alternativa di utilizzare nell’incipit del 1o co. dell’art. 2497 c.c., il generico pronome «chi» (che compare nello schema did.lg. 30-9-2002) o specificare i soggetti passivi, potenziali convenuti nell’azione di responsabilita` prevista da tale disposizione, ha preferito quest’ultima soluzione, stabilendo altresı` di circoscrivere il novero dei soggetti responsabili ai soli enti collettivi, in qualunque forma costituiti, cosı` da escludere le persone fisiche.

Tale scelta ha comportato una vera e propria area di esenzione dalla responsabilita` per attivita` di direzione e coordinamento, che non appare giustificata da alcuna motivazione plausibile ed anzi pone la disposizione a rischio di incostituzionalita`. La limitazione di cui al primo comma, inoltre, appare ancor meno comprensibile, se la si confronta con quella del secondo comma che, come si e` piu` volte osservato, attribuisce la

responsabilita` in capo a «chi» ha preso parte al fatto lesivo e a «chi» ha tratto beneficio da esso, senza escludere dal novero dei potenziali responsabili in solido nessuna categoria di soggetti, ne´ esplicitamente, ne´ implicitamente.

Da tale situazione, consegue inevitabilmente l’assoggettamento ad una «disciplina» differenziata a seconda che la struttura di gruppo faccia capo ad un ente costituito in forma collettiva, piuttosto che ad una persona fisica; in quest’ultimo caso, peraltro, bisognera` ulteriormente distinguere l’ipotesi in cui tale soggetto semplicemente possieda una partecipazione maggioritaria o amministri, anche se solo in via di fatto, la capogruppo, da quella in cui, invece, non vi sia affatto un ente collettivo «intermedio» e il ruolo di holding spetti esclusivamente alla persona fisica.

In prima approssimazione, si potrebbe affermare che, mentre in un gruppo nel quale la posizione dominante e` occupata da un soggetto collettivo (societa` di qualunque tipo, ente pubblico, associazione, fondazione...), si potra` agire nei confronti di quest’ultimo ai sensi dell’art. 2497, 1o co., ed eventualmente coinvolgere in responsabilita` coloro che abbiano partecipato alla condotta lesiva o ne abbiano beneficiato (ex art. 2497, 2o co., c.c.), indipendentemente dal fatto che si tratti di persone fisiche o di enti, arrivando cosı` a colpire anche quei soggetti che, sebbene attraverso lo schermo di una societa`, svolgono, di fatto, l’attivita` di direzione e coordinamento; al contrario, in una compagine nella quale la posizione apicale e` occupata da una persona fisica che domina altre societa`, senza avvalersi di enti collettivi interposti, l’applicazione della nuova disciplina contenuta nell’art. 2497, 1o co., dovra` essere esclusa e, di conseguenza, soci e creditori

potranno tutelarsi solo utilizzando strumenti ordinari. In quest’ultimo caso, infatti, mancando la societa` o l’ente che esercita il potere di direzione unitaria, viene meno uno dei presupposti essenziali della fattispecie, in assenza del quale non potra` applicarsi il primo comma e ne´, di riflesso, il secondo.

Inoltre, la scelta del legislatore di individuare, come presupposto della fattispecie, l’effettivo esercizio dell’attivita` di direzione e coordinamento (e, dunque, non la mera possibilita` astratta di esercitare l’influenza dominante su altre societa`, dovuta, ad esempio, alla formale posizione apicale all’interno del gruppo, ma il concreto esercizio della stessa), potrebbe comportare il rischio di un’ulteriore restrizione dei casi di responsabilita`, se non addirittura di un’esenzione totale dalla stessa. Infatti, se da un lato non si puo` non tener conto degli indici testuali che portano ad escludere la responsabilita` da attivita` di direzione e coordinamento, laddove quest’ultima sia esercitata da un soggetto non costituito in forma collettiva, dall’altro non ci si puo` esimere dall’osservare che, in molti casi, l’interposizione del soggetto collettivo e` soltanto di comodo, in quanto, di fatto, il potere di direzione e coordinamento viene effettivamente esercitato da una persona fisica, come socio tiranno o amministratore di una cosiddetta societa` «fantoccio». E`evidente che, anche in questo caso, il presupposto essenziale della fattispecie, individuato, dall’art. 2497, nell’esistenza di un soggetto collettivo che si trovi concretamente in posizione di vertice all’interno del gruppo ed eserciti effettivamente la direzione unitaria dello stesso, non sussiste, in quanto tale ruolo e` svolto da un diverso soggetto. In definitiva, se si parte dal presupposto che la disciplina della direzione e del coordinamento di societa` e` costruita sulla

«fattualita`» dell’attivita`151 e, ove, sulla base di criteri di ricognizione empirica, si rilevi che il potere di eterogestione e` esercitato da una persona fisica, qualificabile come effettivo centro propulsore del gruppo, benche´ dietro lo schermo di un soggetto collettivo, la societa`, potrebbe andare esente da responsabilita`, provando che l’effettivo esercizio del potere di direzione e coordinamento compete ad un altro soggetto, per conto del quale essa, supinamente, impartisce le direttive all’interno del gruppo; allo stesso tempo, il soggetto che effettivamente domina gli altri elementi della compagine, potrebbe anch’egli andare esente dalla responsabilita` prevista dall’art. 2497, 1o co., proprio in quanto persona fisica, rimanendo esposto, tutt’al piu`, ad un’azione di diritto comune ex art. 2043 c.c.

9. I vantaggi compensativi nella valutazione della responsabilita`