Col termine procedimento ci si riferisce a quel concetto, proprio della teoria generale del diritto, che consiste nella serie ordinata di atti compiuta da un organo per lo svolgimento della sua attività.
Per analizzare compiutamente le norme sul procedimento dell’ABF si deve ricordare come il sistema giuridico de quo sia di difficile qualificazione non essendo infatti chiaro se quanto disciplinato dall’art. 128-bis debba essere ricondotto alla nozione di arbitrato ai sensi degli artt. 806 e ss c.p.c. ovvero all’attività di vigilanza regolamentare della Banca d’Italia.
Ad ogni buon conto, pur consapevoli che il procedimento dell’ABF non possa essere inquadrato
simpliciter nell’ambito del diritto processuale civile, per
comprenderne la struttura se ne dovranno comunque utilizzare le tradizionali categorie, anche perché a quest’ultime fanno riferimento le disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale.
Innanzitutto si deve chiarire come il sistema dell’ABF, pur essendo expressis verbis definito un sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie tra intermediari e clientela, è comunque strutturato come una forma residuale di tutela.
Le disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale, nella versione attualmente vigente in seguito alla revisione del dicembre 2011, stabiliscono che il ricorso all’ABF è preceduto da un reclamo preventivo all’intermediario: tale previsione si giustifica in base alla considerazione che il ricorso all’ABF come sistema stragiudiziale non sostituisce ma presuppone un’effettiva e soddisfacente interlocuzione tra intermediario e cliente.
Peraltro, viene introdotta l’importante eccezione in base alla quale sono ammissibili i ricorsi proposti senza reclamo inerenti controversie pendenti davanti all’autorità giudiziaria, per le quali il giudice abbia rilevato il mancato esperimento della condizione di procedibilità di cui all’art. 5 comma 1 del d.lgs. 28 del 2010.
Inoltre, le disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale stabiliscono che gli intermediari devono adottare procedure interne che assicurino che l’ufficio reclami si mantenga costantemente aggiornato in merito agli orientamenti seguiti dall’organo decidente, attraverso la consultazione dell’archivio elettronico delle decisioni dei collegi pubblicato su internet; secondariamente, il predetto ufficio deve valutare i reclami pervenuti anche in virtù degli anzidetti orientamenti.
Sembra allora potersi affermare che le decisioni rese dai collegi dell’ABF sono destinate a spiegare un’efficacia di portata generale anche se nei confronti delle parti non siano né direttamente né giuridicamente vincolanti né tanto meno suscettibili di esecuzione coattiva, avendo puramente forza persuasiva.
Si può affermare allora che le decisioni dell’ABF sono dotate di un’efficacia anche più pregnante di quella che deve riconoscersi ai precedenti della Suprema Corte di cassazione, e ciò anche solo se si tengono a mente gli incisivi poteri esercitati dalla Banca d’Italia sugli
intermediari nello svolgimento dell’attività di vigilanza regolamentare.
Insigne dottrina43 ci spiega come la fase del reclamo che
stiamo analizzando può essere considerata come di negoziazione diretta tra le parti la cui finalità è quella di evitare il contenzioso davanti all’ABF: ciò ovviamente non può condurre alla considerazione che il reclamo possa essere paragonato ad un procedimento di mediazione, per la ovvia constatazione che non si ha l’intervento di un soggetto terzo.
Altra parte della dottrina44 ritiene, invece, che il reclamo
interno all’intermediario e il ricorso all’ABF sarebbero da considerarsi come una sorta di decisione di prime cure e come specie di impugnazione; vi è poi chi sostiene45 che tale ultima tesi sia assolutamente da
43 F. Auletta, Profili nuovi del principio di diritto, in Diritto processuale
civile e Corte costituzionale, a cura di E. Fazzalari, Napoli, 2006.
44 M.R. La Torre, Intermediari finanziari e soggetti operanti nel settore
finanziario, in E. Gabrielli, Trattato di diritto dell’economia, a cura di E.
Picozza, Padova, 2010.
respingere innanzitutto perché, seppur eccezionalmente, il ricorso all’ABF può non essere preceduto dalla fase di reclamo e poi perché l’atto conclusivo del procedimento avanti all’ABF è privo di qualsiasi effetto diretto in capo alle parti e pertanto non incide neppure sul provvedimento emesso in sede di reclamo.
Continuando ad esaminare la fase di reclamo, si deve evidenziare come le fonti regolamentari stabiliscano che l’intermediario deve pronunciarsi sul reclamo entro 30 giorni dalla ricezione del medesimo: se il reclamo è ritenuto fondato, le risposte devono contenere le iniziative che l’intermediario si impegna ad assumere e i tempi entro i quali le stesse verranno realizzate, se invece è ritenuto infondato occorre un’illustrazione delle motivazioni del rigetto nonché indicazioni circa la possibilità di adire l’ABF o altre forme di soluzione stragiudiziale delle controversie.
Se entro il predetto termine di 30 giorni il cliente non ha ricevuto risposta al reclamo, ovvero sia comunque rimasto insoddisfatto, può proporre ricorso all’ABF purché non siano trascorsi più di 12 mesi dalla presentazione del reclamo stesso. Tali statuizioni
rispondono indubbiamente all’esigenza di centralità che viene riconosciuta alla funzione di tutela delle posizioni giuridiche della clientela e, secondo accreditata dottrina46, il ricorso all’ABF dovrebbe essere considerato
come atto di iniziativa privata del procedimento di vigilanza.
Le disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale, Sez VI, par. 1 disciplinano poi nel dettaglio le modalità di proposizione del ricorso, stabilendo che lo stesso possa essere presentato anche senza l’assistenza di un avvocato: questa previsione, oltre ad essere coerente con la tesi che proclama l’impossibilità di qualificare l’ABF come un organo giudiziario, risponde altresì alle esigenze di un rito semplificato ed economico47.
46 F. Auletta, Profili nuovi del principio di diritto, cit.
47 Tale considerazione ha una ulteriore conferma nella previsione che né il tutore del minore o dell’interdetto, né quello dell’inabilitato o del minore emancipato per rivolgersi all’ABF abbisognano della previa autorizzazione del giudice tutelare richiesta dall’art. 374 n.5 c.c.
Ovviamente, il cliente può scegliere di avvalersi dell’opera di un legale munito di procura, ma questa non può essere considerata una procura alle liti ex art. 83 c.p.c., sicché, per l’instaurazione dell’eventuale successivo giudizio, l’avvocato dovrà farsi rilasciare una nuova ed apposita procura.
In questa fase del procedimento un ruolo specifico viene riconosciuto alle associazioni di categoria dei clienti, che sono legittimate a fornire assistenza agli aderenti nella redazione del ricorso nonché a presentare il ricorso; viene però precisato che sono escluse valutazioni inerenti il merito della controversia o volte a prospettare i possibili contenuti della decisione del collegio.
Quest’ultima statuizione offre spunti di riflessione e dubbi relativi sia alla sua legittimità in quanto incide sul diritto di libera manifestazione del pensiero ex art. 21 Cost, sia alla sua effettiva opportunità.
Secondo quanto previsto dalle disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale, il ricorso è redatto utilizzando la modulistica pubblicata sul sito internet dell’ABF e reperibile presso tutte le Filiali della Banca d’Italia
aperte al pubblico: tale modulo presenta tutti gli elementi essenziali propri di un atto introduttivo di giudizio, ovvero l’indicazione delle parti, della domanda, nonché delle ragioni di fatto e di diritto che ne stanno a fondamento.
L’uso di un modulo presenta vantaggi sia per il cliente che viene agevolato dalla compilazione dello stesso, sia per la Segreteria tecnica che a sua volta viene facilitata nella verifica della completezza dell’atto; bisogna inoltre evidenziare come il mancato uso della modulistica è sanzionato dalla pronuncia di manifesta inammissibilità o irricevibilità del ricorso.
Nessuna disposizione indica la lingua da utilizzarsi nella compilazione del modulo, infatti, le norme dispongono che solo la decisione finale debba essere redatta in italiano e la circostanza che i collegi dell’ABF non abbiano sede in aree in cui vi siano delle minoranze linguistiche elimina il problema della necessità dell’uso di lingue diverse; anzi occorre evidenziare come dal sito internet della rete Fin.Net risulti possibile presentare ricorso anche in lingua inglese.
Il contenuto del ricorso, poi, è costituito dalla stessa questione esposta per mezzo del reclamo interno all’intermediario, oltre che dalla richiesta di risarcimento del danno, che può essere anche proposta per la prima volta con il ricorso laddove il danno sia conseguenza diretta ed immediata della medesima condotta tenuta dall’intermediario e censurata dal reclamo.
Il ricorso viene inviato o direttamente alla Segreteria tecnica del collegio competente tramite posta, fax, o posta elettronica certificata oppure consegnata a mano ad una qualsiasi Filiale della Banca d’Italia, che provvede, poi, ad inviarlo alla Segreteria competente. Al ricorso, inoltre, devono essere allegati:
- la copia del reclamo presentato all’intermediario nonché la copia dell’eventuale risposta ricevuta, ciò per provare di aver espletato la necessaria fase preliminare;
- la copia della ricevuta di versamento del contributo alle spese della procedura, in mancanza della quale il ricorso è dichiarato irricevibile; peraltro, il contributo è modesto, essendo stato fissato dalla deliberazione CICR del 2008 nella
misura fissa di € 20,00, proprio allo scopo di incrementare il numero dei ricorsi al sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie;
- la fotocopia dei documenti di identità in corso di validità del cliente e dell’eventuale rappresentante legale o procuratore;
- ogni altro documento utile ai fini dell’accoglimento della domanda; in tal modo si esaurisce l’istruttoria, che nel procedimento avanti l’ABF viene curata dalla segreteria tecnica ed è solo documentale: sono precluse l’audizione delle parti o dei terzi e l’espletamento di consulenze tecniche. Per tale motivo, dunque, il procedimento avanti all’ABF non può essere assimilato né ai processi giurisdizionali o arbitrali né al procedimento di mediazione di cui al d.lgs. n. 28 del 2010, dove invece è prevista la facoltà di ricorrere a consulenti.
Il ricorso poi viene comunicato all’intermediario dal cliente o, comunque, qualora questi non provveda, gli viene trasmesso dalla segreteria tecnica.
controdeduzioni correlate di tutta la documentazione utile ai fini della valutazione della pretesa del cliente; se, però, l’intermediario aderisce ad un’associazione, nel termine di 30 giorni invierà a quest’ultima le proprie controdeduzioni e spetterà poi all’associazione inoltrarle alla segreteria tecnica entro 15 giorni dalla ricezione. Spetta alla segreteria tecnica inviare le controdeduzioni e non anche la documentazione ad esse allegata al ricorrente, che non ha neppure alcuna possibilità di replica né di difesa istruttoria.
Ciò consente di affermare che il procedimento avanti all’ABF non è caratterizzato dal principio del contraddittorio, costituzionalmente sancito, al contrario, per i processi giurisdizionali48.
Conclusasi la fase di avvio del procedimento, si apre la fase di “Svolgimento della procedura”49.
48 Contra, G. Guizzi “Chi ha paura dell’ABF?”, cit., p. 667 e E.
Bruschetta, op. cit., ad avviso del quale l’attribuzione all’intermediario della facoltà di presentare proprie controdeduzioni sarebbe sufficiente a
dimostrare la sussistenza del contraddittorio.
Il procedimento, al fine di garantire tempestività, rapidità ed efficienza, deve avere una durata non superiore a 60 giorni, che decorrono:
- dalla data in cui la segreteria tecnica ha ricevuto le controdeduzioni dell’avversario;
- o, in mancanza, dalla scadenza del termine di 30 giorni dalla ricezione del ricorso per la presentazione delle controdeduzioni da parte dell’intermediario o dell’associazione a cui il medesimo aderisce.
Il computo del termine viene effettuato, in virtù di applicazione analogica, ai sensi dell’art. 155 c.p.c. e vige la sospensione dei termini dal 1° al 31 agosto e dal 23 dicembre al 6 gennaio50.
Peraltro, rientrando il termine di 60 giorni tra quelli disciplinati dalle autorità di garanzia e vigilanza ed essendo il procedimento dell’ABF un procedimento amministrativo, il mancato rispetto del suddetto termine
50 Par. 3, Sez. VII, Disposizioni finali delle Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale.
può essere fatto valere promuovendo l’azione avverso il silenzio di cui all’art. 31 comma 1 d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, c.d. codice del processo amministrativo.
La durata del procedimento, tuttavia, può essere più lunga in caso di sospensione od interruzione dello stesso, istituti, questi ultimi, che si differenziano dagli omologhi propri del procedimento giurisdizionale; mentre, infatti, in quest’ultimo sospensione ed interruzione si verificano qualora debba essere decisa una questione pregiudiziale da un altro giudice (sospensione) o accadano determinati eventi (es. morte) che impediscono alla parte la difesa in giudizio (interruzione), avanti all’ABF la sospensione può essere disposta più volte e da tre organi diversi:
- al fine di regolarizzare il ricorso, qualora la segreteria tecnica od il presidente dell’organo decidente ravvisi l’incompletezza della documentazione; si tratta dell’applicazione del principio di cui all’art. 162 comma I c.p.c. in virtù del quale la declaratoria di nullità di un atto processuale può essere pronunciata solo se non può esservi sanatoria;
- oppure per chiedere ulteriori elementi alle parti; in tal caso, invece, a differenza del primo, il ricorso è ricevibile ed ammissibile e, pertanto, suscettibile di essere deciso nel merito, ma il collegio ritiene utile un supplemento d’istruttoria. Trattasi di un’ipotesi eccezionale, dato che con la fase istruttoria si esaurisce già l’istruzione probatoria, costituita dalle produzioni documentali delle parti.
A tale ultimo proposito, pare appena il caso di precisare che nell’ambito che ci occupa le prove documentali sono generalmente scritture private ex art. 2702 c.c., ma, posto che il procedimento avanti all’ABF non prevede alcun onere di replica e difesa, non possono applicarsi le norme relative al disconoscimento, riconoscimento e verificazione proprie delle scritture private de
quibus se non con qualche eccezione; si pensi al
caso in cui il ricorrente contesti l’autenticità della firma di un assegno: non potendo essere disposta d’ufficio una perizia dall’ABF, dovrà prodursi lo
specimen di firma depositato presso l’intermediario unitamente ad una perizia
sull’autenticità della firma contestata51; ed ancora,
si pensi al principio per cui il riconoscimento tacito può avvenire anche prima del giudizio52.
Ad ogni modo, a fondamento della decisione dell’ABF possono essere posti anche i fatti dedotti dal ricorrente e non contestati dall’intermediario, in virtù del principio di non contestazione di cui all’art. 115 c.p.c., richiamato dal citato documento di “Sintesi dell’attività svolta dall’ABF al 31 marzo 2010”, ma solo in relazione ai fatti affermati dal cliente nel ricorso e non contestati dall’intermediario nelle controdeduzioni: non essendo, infatti, previsto l’onere per il cliente di replicare alle controdeduzioni, i fatti eventualmente ivi affermati non potranno essere valutati ai fini della decisione, salvo che risultino dalla documentazione prodotta.
51 Cfr. “Sintesi dell’Attività svolta dall’ABF al 31 marzo 2010”, par. 6, su www.arbitratobancariofinanziario.it
52 Cfr. Decisione n. 2433 del 10 novembre 2011, conforme a Cass. 17 novembre 2004 n. 21744, secondo cui il riconoscimento della sottoscrizione idoneo a far acquistare alla scrittura privata efficacia probatoria ex art. 2702 c.c. può essere implicito e può assumere rilievo anche se fatto in ambito stragiudiziale.
Come già accennato, il procedimento avanti all’ABF può essere sospeso od interrotto e l’interruzione può portare addirittura all’estinzione dello stesso.
In particolare, a differenza dell’interruzione propria del procedimento giurisdizionale, nell’ambito dell’ABF il predetto istituto si verifica in caso di eventuale successiva instaurazione di altri mezzi di tutela concorrenti dell’ABF; in virtù dell’art. 128 bis comma 3, infatti, il ricorso all’ABF non impedisce al cliente di ricorrere ad ogni altro mezzo di tutela previsto dall’ordinamento ossia il procedimento di mediazione, di cui al d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, o qualsiasi procedimento giurisdizionale.
Per quanto riguarda il procedimento di mediazione, l’art. 5 del decreto legislativo citato stabilisce che:
- chi intende esercitare in giudizio un’azione in materia di contratti bancari o finanziari, in via preliminare, deve esperire il tentativo di mediazione a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, rilevabile anche d’ufficio non oltre la prima udienza;
- il giudice fissa un’udienza successiva alla scadenza del termine di quattro mesi entro cui il
procedimento di mediazione deve concludersi, ove rilevi che la mediazione è già iniziata ma non conclusa oppure non è stata esperita, assegnando, in questo secondo caso, alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
In buona sostanza, il procedimento davanti all’ABF è equivalente a quello di mediazione, ma non può essere proposto se quello conciliativo è già pendente ed addirittura deve essere interrotto qualora il ricorrente promuova od aderisca al tentativo di mediazione; a tale ultimo proposito, merita sottolineare che il procedimento di mediazione prevale sull’ABF solo se quest’ultimo sia stato promosso dal cliente o questi vi abbia aderito, e ciò al fine di garantirgli la libertà di scegliere di quale mezzo di tutela avvalersi.
In tal caso, l’interruzione è rimessa alla sola volontà del cliente, poiché si verifica se il medesimo comunica di aver promosso o aderito ad un tentativo di mediazione: la conclusione in via conciliativa della lite, infatti, presuppone comunque la volontà del cliente, di talché consentirgli di scegliere se proseguire o meno l’ABF
contrario, quando la procedura di mediazione è già pendente, l’inammissibilità è rilevata d’ufficio o su eccezione dell’intermediario. Tuttavia, qualora la conciliazione non riesca o riesca solo parzialmente53,
l’ABF può essere riproposto senza dover esperire nuovamente reclamo all’intermediario se non è trascorso il termine di dodici mesi dalla proposizione di questo; altrimenti sarà necessario il previo rinnovo del reclamo; le parti possono, comunque, fare rinvio alla documentazione già presentata in occasione della precedente procedura di ricorso54. L’ipotesi della
riproposizione del ricorso è assimilabile alla riassunzione della causa di cui all’art. 125 disp. att. c.p.c.
Nell’ipotesi in cui, invece, la mediazione si concluda positivamente, potranno applicarsi le norme in materia
53 È tale il caso in cui in sede di mediazione vengano avanzate molteplici pretese ma ne vengano conciliate solo alcune.
54 Cfr. art. 2 comma 2° e art. 6 comma 4°, delib. CICR 29 luglio 2008 n. 275; par. 4 Sez. I e par. 2 Sez. VI disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale.
di estinzione dell’ABF oppure quelle relative alla declaratoria di cessazione della materia del contendere. In entrambi i casi si ha una pronuncia del collegio, la segreteria tecnica ne dà comunicazione alle parti e il procedimento si chiude senza che si giunga ad una decisione nel merito della pretesa; le due ipotesi tuttavia si differenziano, in quanto:
- la rinuncia al ricorso deve essere espressione della volontà del cliente ed il collegio deve solo valutare che l’atto sia da considerarsi effettivamente una rinuncia; questa, dunque, non incide sul diritto soggettivo di cui il cliente aveva chiesto tutela. Può, dunque, essere assimilata alla rinuncia agli atti del giudizio di cui all’art. 306 c.p.c. pur differenziandosene in quanto, a differenza di quest’ultima, non necessita dell’accettazione dell’intermediario;
- la cessazione della materia del contendere può essere pronunciata anche d’ufficio a seguito del raggiungimento di un accordo sulla controversia devoluta all’ABF prima della
decisione del ricorso o in quanto la pretesa del ricorrente è stata soddisfatta;
- la cessazione della materia del contendere segue ad un atto stragiudiziale che definisce la controversia ed il collegio deve valutare unicamente se tale accordo esaurisce la materia del contendere o, comunque, se la pretesa del cliente viene interamente soddisfatta;
- la prova della cessazione, che in ambito ABF può essere solo documentale, può provenire anche dall’intermediario e non solo dal cliente; - la cessazione della materia del contendere può essere pronunciata anche d’ufficio e su sollecitazione dell’intermediario.
Dopo avere approfondito i rapporti tra mediazione ed ABF, merita esaminare la relazione intercorrente tra quest’ultimo ed i procedimenti giurisdizionali ed arbitrali.
Sul punto, preliminarmente mette conto osservare che, se in caso di mediazione l’esito della stessa si fonda sull’autonomia negoziale, le decisioni giudiziali ed
dalla loro volontà; in particolare, si osserva che ai sensi dell’art. 824 bis c.p.c. il lodo arbitrale ha gli stessi effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria55.
Laddove, peraltro, le disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale si riferiscono all’arbitrato, il riferimento va inteso sia a quello rituale che a quello