La scelta di assegnare al processo penale l’arduo compito di accertare la responsabilità amministrativa degli enti, è stata una scelta effettuata dallo stesso legislatore delegante e giustificata nella Relazione che accompagna il decreto, tutto ciò al termine di un iter piuttosto complesso.
Inizialmente il disegno di legge delega provvedeva unicamente a ratificare le Convenzioni internazionali99, non preoccupandosi di identificare un sistema di responsabilità degli enti, questione che sarà poi risolta dalla normativa delegata nel senso di una scelta a favore di un “modello anfibio e incoerente, che rimetteva l’applicazione
delle sanzioni all’autorità amministrativa, sulla base di una sentenza del giudice che aveva accertato, preliminarmente, la responsabilità
penale della persona fisica” 100. Infine è stata approvata una
regolamentazione che assegna il compito di accertare la responsabilità, seppur definita amministrativa, al giudice penale, realizzando un sistema sconosciuto al nostro ordinamento.
99 Esso consiste nel d.d.l. presentato dal Ministro degli Affari Esteri e dal Ministro della
Giustizia il 4 dicembre 1998, contenente “Ratifica ed esecuzione dei seguenti Atti
internazionali elaborati in base all' articolo K.3 del Trattato sull' Unione europea: Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunita' europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio 1995, del suo primo Protocollo fatto a Dublino il 27 settembre 1996, del Protocollo concernente l' interpretazione in via pregiudiziale, da parte della Corte di Giustizia delle Comunita' europee, di detta Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a Bruxelles il 29 novembre 1996, nonche' della Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunita' europee o degli Stati membri dell' Unione europea, fatta a Bruxelles il 26 maggio 1997 e della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, con annesso, fatta a Parigi il 17 dicembre 1997”
100 Così FIDELBO, Le attribuzioni del giudice penale e la partecipazione dell’ente al processo,
in LATTANZI (a cura di), Reati e responsabilità degli enti. Guida al d. lgs. 8 giugno 2001, Milano, 2010, pag. 437
Sulle prime però la scelta a favore del procedimento penale non fu vista positivamente, anche se, occorre precisare, l’orientamento che riconosce la natura penale di tale responsabilità, sia da ritenersi oggi maggioritario, e dunque, l’opzione processualpenalistica, ne costituisce indiretta conferma. Le ragioni di tale iniziale disfavore andrebbero ricercate nell’impossibilità, per l’autorità giurisdizionale, al contrario di quella amministrativa, di poter effettuare valutazioni discrezionali, ad esempio in sede di comminazione delle sanzioni, essendo la struttura decisionale propria del processo congegnata in modo rigido, escludendo qualsivoglia valutazione di opportunità101.
Per una opinione contraria basti citare chi, addirittura, ritiene che la vera novità del decreto legislativo, non sia rappresentata dalla collocazione della regiudicanda amministrativa nel processo penale, ma proprio dall’aver elevato il processo penale “a sede
istituzionale dell’accertamento dell’illecito amministrativo dell’ente”102. Le ragioni di tale scelta sono dunque facilmente intuibili e, come già ribadito, chiarite in modo dettagliato dal legislatore nella Relazione ministeriale che accompagna il decreto, il quale ha espressamente giustificato la scelta operata: “La ragione di questo
intervento è duplice e deriva dalla necessità di coniugare le esigenze di effettività e di garanzia dell’intero sistema”103.
Il procedimento penale sembra dunque essere il luogo che meglio si presta a conseguire le esigenze di giustizia del caso di specie, proprio perché dotato di strumenti più persuasivi, energici, rispetto a quelli di cui dispone l’autorità amministrativa; inoltre,
101 Ancora FIDELBO, Le attribuzioni del giudice penale e la partecipazione dell’ente al
processo, in LATTANZI (a cura di), Reati e responsabilità, op. cit., pag. 438
102 Secondo PAOLOZZI, Vademecum, op. cit., pag. 7 103 Relazione al d. lgs. n. 231 del 2001, pag. 49
in questo modo, vanno a soddisfarsi anche le esigenze di garanzia, poiché la sede penale è in grado di offrire standard più elevati di tutela rispetto a qualunque altro modello di accertamento della responsabilità.
Per quanto riguarda i profili di effettività, nella già menzionata Relazione al decreto si ravvisa la scarsità dei poteri istruttori di cui godeva la pubblica amministrazione, nello schema procedimentale tracciato dalla legge n. 689 del 1981, rispetto agli strumenti di cui può beneficiare il processo penale, potendo così garantire un accertamento completo dell’illecito e realizzando le finalità special-preventive su cui è basato l’intero sistema della responsabilità amministrativa da reato. Basti pensare solo ai poteri investigativi di cui possono servirsi pubblico ministero e polizia giudiziaria durante lo svolgimento delle indagini preliminari, per non parlare del contributo che potrebbero apportare in tal senso istituti processualpenalistici come l’incidente probatorio, le contestazioni e le letture.
Con riferimento al secondo profilo, quello delle esigenze di garanzia, che, secondo la Relazione al decreto il procedimento penale sarebbe capace di apprestare, occorre rilevare questo: posto che la responsabilità a carico degli enti sia davvero penale, essa sarà quindi naturalmente assistita da tutti i principi che tale sistema governano. Ebbene, poiché l’ente potrebbe essere colpito da sanzioni molto pesanti, quali quelle predisposte dal sistema penale, occorrerà allestire un tavolo di garanzie altrettanto forti, e tale soluzione è stata raggiunta tramite una semplice considerazione.
La tecnica utilizzata è stata quella di permettere al soggetto collettivo di giovarsi di tutti i presidi che normalmente assistono l’imputato persona fisica, avendo il legislatore operato una vera
e propria equiparazione “processuale” tra i due soggetti (art. 35 del d. lgs. 231 del 2001)104. In tal senso l’ente potrà sicuramente avvalersi del diritto di difesa, assicurato all’imputato in ogni stato e grado del procedimento, ma anche dei più specifici diritti apprestati dall’art. 111, comma 3, all’accusato: che esso sia, tempestivamente e riservatamente, informato circa la natura e i motivi dell'accusa; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la difesa; possa, davanti al giudice, interrogare o far interrogare i deponenti a carico o a discarico; sia in grado di ottenere l'acquisizione di ogni prova a suo favore. La normativa delegata potrà dirsi conforme a tali precetti, sempre che, ovviamente, altrettanto si possa dire della normativa codicistica, poiché è lo stesso decreto ad operare un rinvio, sia, in via generale, alle norme del codice di procedura penale (art. 34), sia a quelle che, nello specifico, concernono l’imputato (art. 35)105. Tuttavia non può negarsi come, ad un’analisi più attenta della problematica, l’introduzione di un nuovo protagonista, quale il soggetto collettivo, nella scena processuale penale, che, come detto, da sempre era ancorata ad una visione antropocentrica, ha indubbiamente comportato un certo sconvolgimento nella struttura complessiva del sistema.
Abbiamo già accennato a come il legislatore abbia operato un rinvio alla normativa codicistica, ma lo ha fatto assoggettando l'estensione delle regole del processo ordinario al presupposto che tali norme risultino compatibili con la particolare disciplina della responsabilità dell’ente (art. 34). Al contrario, se ci si fosse limitati ad applicare, puramente e semplicemente, la normativa del codice di rito, diverse sarebbero state le difficoltà di
104 Così GIARDA, Responsabilità penale delle persone giuridiche: D. lgs. 8 giugno 2001, n.
231, Milanofiori Assago, 2007, pag. 293
adattamento. Il legislatore, piuttosto, “ha operato una sorta di
innesto sulla disciplina ordinaria di una disciplina derogatoria, allo scopo di superare le difficoltà derivanti dall'ingresso nel procedimento penale di una persona giuridica”106.
106 BASSI, Il rappresentante legale nel processo a carico dell’ente: una figura problematica. I°