Il generale rinvio, effettuato dall’art. 34, alle norme processuali penali applicabili nel procedimento de societate permette di ritenere operanti una serie di istituti, tra i più vari, normalmente finalizzati a provare fatti che riguardano una persona fisica. Tra
364 Secondo PALIERO, Responsabilità degli enti e principio di colpevolezza al vaglio della
Cassazione: occasione mancata o definitivo “de profundis”?, in Le Società, 4, 2014, pag. 469
365 PECE, La natura della responsabilità dell’ente, i criteri d’imputazione soggettiva e l’onere
della prova ex art. 6 del d.lgs. 231/01 nella sentenza della Corte di Cassazione n. 27735 del 16 luglio 2010 e nei precedenti giurisprudenziali, su http://aodv231.it, 2010
questi possono citarsi le norme che disciplinano la tutela della libertà morale nel corso dell’assunzione della prova, quelle riguardanti le prove atipiche, nonché quelle sul diritto alla prova posto in capo alle parti, infine sull’inutilizzabilità e sulla valutazione della prova da parte del giudice (artt. 188 - 193 c.p.p.)366.
Non si può tuttavia escludere che tali mezzi di prova, pur essendo per loro natura pensati per la persona fisica, possano trovare la loro ragion d’essere anche in questo particolare procedimento: ciò avviene sia quando si proceda separatamente, nell’ambito del giudizio incidentale sul fatto reato presupposto, sia con riferimento alla prova degli altri elementi costitutivi dell’illecito amministrativo, quali, ad esempio, il rapporto qualificato che deve intercorre tra l’autore materiale del crimine e il soggetto collettivo a cui la responsabilità viene ascritta367. Fatta questa premessa di carattere generale, occorre adesso rilevare come vi siano diversi temi di prova che, com’è stato già ampiamente osservato, richiedono il necessario intervento di un soggetto con delle competenze specialistiche. L’accertamento peritale (art. 220 e ss. c.p.p.) dunque riveste un’importanza fondamentale in questo procedimento, anzitutto perché potrà essere utilizzato per ricostruire il ruolo rivestito nella compagine aziendale dal soggetto attivo che ha compiuto materialmente il fatto, posto che, come rilevato, si tratta di uno degli elementi costitutivi dell’illecito commesso da un soggetto apicale368. Il giudice potrà quindi avvalersi della preparazione, basata sulla
366 Secondo CAMALDO, Il giudizio e le prove, in CANZIO – CERQUA – LUPARIA (a
cura di) Diritto penale, op. cit., pag. 1495
367 In tal senso BASSI, Il procedimento di accertamento e di applicazione delle sanzioni nei
confronti degli enti, in BASSI - EPIDENDIO Enti e responsabilità, op. cit., pp. 624 - 625
368 Si veda CAMALDO, Il giudizio e le prove, in CANZIO – CERQUA – LUPARIA (a cura
scienza e tecnica aziendale, di un soggetto che sarà in grado di stabilire se l’autore del fatto abbia rivestito funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa, ovvero abbia esercitato, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso.
Allo stesso modo la perizia potrà essere disposta al fine di verificare la concreta adozione del modello organizzativo, che, come ripetuto più volte, costituisce fatto impeditivo dell’illecito amministrativo. Già si sono espresse le perplessità di parte della dottrina, la quale si preoccupa di rimarcare il rischio conseguente ad un uso eccessivo e distorto di tale strumento probatorio, che finirebbe, da una parte, ad accertare profili rimessi al sindacato del giudice, dall’altra, ad assorbire gli oneri probatori posti in capo all’ente369.
In questo senso non potrà essere demandato al perito di valutare l’idoneità in concreto del modello di organizzazione, gestione e controllo adottato, con riferimento ai requisiti richiesti dall’art. 6, né tantomeno che lo stesso sia stato efficacemente attuato; per contro, al professionista sarà consentito di: tracciare la mappa delle attività controllate dalle procedure previste nel modello ed evidenziare quelle non monitorate, fornire dati relativi allo specifico settore in cui l’ente opera, affinché il giudice venga munito di un importante elemento di raffronto, verificare se una determinata modalità di gestione delle risorse finanziarie sia conforme alla prassi degli enti dello stesso ramo370.
369 Circa le perplessità sopra esposte, si veda FIDELBO, La valutazione del giudice, op.
cit., pag. 61; nello stesso senso BASSI, Il procedimento di accertamento e di applicazione delle
sanzioni nei confronti degli enti, in BASSI - EPIDENDIO Enti e responsabilità, op. cit., pp.
628 - 629, che tuttavia finisce per ricondurre la questione sui binari della legalità, facendo leva su quanto disposto dall’art. 220 comma 1 c.p.p., secondo cui non è ammessa perizia su profili non strettamente tecnici e che coinvolgano il giudizio di colpevolezza, diversamente demandato al giudice
370 BASSI, Il procedimento di accertamento e di applicazione delle sanzioni nei confronti degli
Tale elenco, seppur lontano dall’essere esaustivo e avente solo scopo esemplificativo, consente di trarre determinate conclusioni circa le concrete valutazioni esperibili dallo specialista. Si tratta infatti di singoli aspetti riguardanti l’organizzazione della
societas, per i quali siano effettivamente richieste specifiche
competenze specialistiche. È necessario tuttavia sottolineare che la giurisprudenza di merito ha consentito la possibilità di disporre perizia da parte del giudice per le indagini preliminari, ai fini di valutare la generica idoneità a prevenire i reati di un modello organizzativo, invocato per evitare l’applicazione di misure cautelari interdittive371.
Con specifico riferimento al procedimento cautelare, vi è chi sostiene risolutamente che sia proprio l’espletamento della perizia “a rappresentare una sorta di paradigma della resistenza
giudiziale ad orientare la ricostruzione dei fatti inerenti alla responsabilità da reato della societas alla stregua della logica propria
della presunzione di innocenza”372. Alcuni dubbi tuttavia emergono
qualora si faccia riferimento al fatto che né il codice di rito, né il d. lgs. 231/2001 disciplinano alcuna forma di acquisizione probatoria durante la fase cautelare, prevedendo l’esperibilità della perizia solo in determinate circostanze373: sembrerebbe dunque che lo stesso giudice penale abbia “creato” un procedimento ad hoc, senza alcuna indicazione da parte del diritto positivo, al fine di porre rimedio, attraverso l’acquisizione della perizia, alla situazione di incertezza circa l’adozione e l’efficace attuazione del modello organizzativo ex art. 6374.
371 Gip presso il Tribunale di Roma, ord. 22 novembre 2002 372 Così DI BITONTO, Studio sui fondamenti, op. cit., pag. 77
373 Quali, ad esempio, l’incidente probatorio, l’udienza preliminare, gli atti preliminari
al dibattimento, il dibattimento ed, eventualmente, la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale, in appello, si veda VICOLI, Art. 220, in CONSO - GREVI (a cura di) Commentario breve al codice di procedura penale, Padova, 2005, pag. 671
In realtà però tale espediente potrebbe risultare utile qualora detto accertamento peritale venga adottato in funzione della decisione stessa sull’applicazione cautelare, con la conseguenza di evitare di addossare al soggetto collettivo il rischio della mancata prova375.
Per quanto riguarda le prove documentali, basti dire che anche questi riscontri possono essere utilizzati dalla difesa per dimostrare la concreta adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo, nonché la sua idoneità a prevenire reati376. Tuttavia autorevole dottrina non manca di far notare come la semplice acquisizione del documento che “fotografi il modello” adottato dall’ente, può non essere sufficiente ai fini del giudizio cui è tenuto l’organo giudicante, poiché non sarà in grado di fornire informazioni circa l’effettiva attuazione dello stesso, mancando di dare dimostrazione del fatto impeditivo dell’illecito amministrativo377.
Infine, per quanto concerne la tematica de qua, occorre far riferimento all’art. 44378, unica norma del decreto in materia di prove orali; detto articolo disciplina l’incompatibilità a testimoniare di taluni soggetti. Già si è dato conto delle difficoltà che si presentano nel cercare di adattare ad una persona giuridica un sistema processuale, per così dire, “antropocentrico”, difficoltà che sicuramente permangono anche in questo caso.
375 Ancora DI BITONTO, Studio sui fondamenti, op. cit., pag. 79
376 Secondo CAMALDO, Il giudizio e le prove, in CANZIO – CERQUA – LUPARIA (a
cura di) Diritto penale, op. cit., pag. 1498
377 Si veda BASSI, Il procedimento di accertamento e di applicazione delle sanzioni nei confronti
degli enti, in BASSI - EPIDENDIO Enti e responsabilità, op. cit., pag. 633
378 “Art. 44 Incompatibilità con l’ufficio di testimone
1. Non può essere assunta come testimone:
a) la persona imputata del reato da cui dipende l’illecito amministrativo;
b) la persona che rappresenta l’ente indicata nella dichiarazione di cui all’articolo 39, comma 2, e che rivestiva tale funzione anche al momento della commissione del reato. 2. Nel caso di incompatibilità la persona che rappresenta l’ente può essere interrogata ed esaminata nelle forme, con i limiti e con gli effetti previsti per l’interrogatorio e per l’esame della persona imputata in un procedimento connesso.”
Per quel che ci interessa, andremo adesso ad analizzare la prima parte dell’articolo de quo, la lett. a), la quale pone in capo all’imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo, ovvero l’autore del reato presupposto, il divieto di assumere lo
status di testimone. Come nel rito ordinario, l’imputato non può
assumere la veste di testimone nel proprio procedimento, allo stesso modo l’autore del reato da cui dipende l’illecito amministrativo non può essere sentito come teste.
Difatti la norma, in virtù della già rimarcata struttura “binomia” dell’illecito in questione, si conforma totalmente alla disciplina codicistica: da un lato, sarà chiaramente destinata a soccombere in caso di imputato prosciolto o condannato con sentenza irrevocabile, seguendo la logica del “giusto processo”; dall’altro, essa non potrà estendersi all’imputato di un diverso reato, connesso o comunque collegato con quello da cui dipende l’illecito dell’ente, quando abbia precedentemente reso dichiarazioni sulla responsabilità altrui (sempre che gli siano stati dati gli avvertimenti di cui all’art. 64, comma 3 lett. c) c.p.p.)379. La ratio della norma è dunque duplice: in primo luogo mira ad evitare di sentire come teste un soggetto in palese conflitto di interessi; secondariamente tende a scongiurare che questo incorra in dichiarazioni contra se, violando il principio del “nemo
tenetur se detegere”380.
Autorevole dottrina381 ha inoltre precisato l’ambito di operatività dell’articolo in questione, circoscrivendolo esclusivamente nella sfera del procedimento a carico dell’ente, non avendo rilievo nel caso in cui si proceda separatamente ai diversi accertamenti del
379 In tal senso CERESA-GASTALDO, Procedura penale, op. cit., pag. 78
380 Secondo BASSI, Il procedimento di accertamento e di applicazione delle sanzioni nei
confronti degli enti, in BASSI - EPIDENDIO Enti e responsabilità, op. cit., pag. 639
381 BASSI, Il procedimento di accertamento e di applicazione delle sanzioni nei confronti degli
reato della persona fisica e di quello del soggetto collettivo; si è altresì escluso che la norma trovi applicazione nei confronti di chi, accusato del reato da cui dipende l’illecito amministravo, abbia definito la propria posizione con sentenza passata in giudicato (ritenendosi in questo caso operativo il diverso art. 197
bis c.p.p.)382.
Si rilevi poi come, ad avviso della dottrina maggioritaria383, suddetta causa di incompatibilità dovrà ritenersi operante anche qualora la persona fisica, al tempo dei fatti, non fosse un soggetto inserito nella struttura organizzativa della societas chiamato a rispondere dell’illecito. Detta argomentazione si giustifica in considerazione del fatto che la ratio di tale disciplina è proprio quella di evitare che l’imputato del reato connesso possa rilasciare dichiarazioni irrispettose del già citato principio “nemo
tenetur se detegere”384.