risultanze cui erano giunte dottrina e giurisprudenza maggioritarie orientate verso l’accoglimento della famiglia di fatto e della mancata regolamentazione del fenomeno da parte del legislatore87, il monopolio della famiglia matrimoniale si è via via sgretolato88. Se si analizza la disciplina anteriore alla L. n. 76 del 2016 il fulcro è rappresentato dall’art. 29 Cost. ove “riconosce i diritti della
famiglia, come società naturale fondata sul matrimonio”, attribuendo ad essa un’indubbia preminenza89. Allo stesso modo, quando l’art. 2 Cost. precisa che sono garantiti i diritti fondamentali dell’individuo, anche “nelle formazioni sociali”; si potrebbe affermare che anche nell’ambito della famiglia di fatto,
86 Per approfondimenti sulle diverse categorie cfr. Schlesinger P., Diritti e doveri nella coppia, in Matrimonio, Matrimonii, a cura di Brunetta
D’Usseaux-D’Angelo, Milano, 2000, 65 ss. che evidenzia la complessità del fenomeno e l’impossibilità di costruire uno schema unitario.
87 Per approfondimenti v. Perlingieri P., Sulla famiglia come formazione sociale, in Dir. giur., 1979, 777; Roppo E., La famiglia senza matrimonio, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 697; Roppo E., voce Famiglia (Famiglia di fatto), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1989, XIV
88 Dogliotti M., Dal concubinato alle unioni civili e alle convivenze (o famiglie?) di fatto, op. cit.
89 Così Ferrando G., Sul problema della famiglia di fatto, in Giur. merito, 1977, II, 133.
48 come nella famiglia fondata sul matrimonio, l’ordinamento garantisce i diritti fondamentali dell’individuo, e quindi dei conviventi e della prole90.
Dal punto di vista della legislazione ordinaria, al contrario, nel rapporto genitori-figli le differenze sostanziali tra famiglia di fatto e famiglia fondata sul matrimonio già da tempo non esistono più. L’art. 315 bis c.c., introdotto dalla L. n. 219/2012, ha unificato l’esercizio della potestà e la responsabilità genitoriale, indipendentemente dal modo di acquisto dello stato di filiazione con la conseguenza che la relativa disciplina è identica per tutti i figli, anche nell’ipotesi di genitori conviventi che abbiano provveduto al loro riconoscimento e in caso di rottura della convivenza91; numerose sono anche altre norme, per nulla
90 Sul punto v. Dogliotti M., Dal concubinato alle unioni civili e alle convivenze (o famiglie?) di fatto, op. cit.; Dogliotti M., Famiglia di fatto: condizione di peccato o formazione sociale meritevole di tutela?, in Dir. fam e
pers., 1978, 1462; Tommaseo F., Riflessioni in tema di famiglia di fatto, in Riv. dir. civ., 1984, II, 265 ss. Ove si ritenga che famiglia matrimoniale e di fatto assolvano a funzioni analoghe e che l’art. 31 Cost., garantendo la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi, non introduce distinzione alcuna, si potrebbe ipotizzare che il programma di sostegno ed aiuto delineato dalla Costituzione negli articoli successivi, 32, 34, 36, 37, 38, si indirizzi pure alla famiglia di fatto. Più ampiamente, sul punto, cfr. Finocchiaro A., La
riforma del diritto di famiglia. Costituzionalità delle scelte operate ed incostituzionalità delle norme, in Giust. civ., 1972, IV, 131; Ghiretti F., La successione dei figli naturali alla luce degli artt. 3, 29, 30 Cost., in Riv. trim.
dir. proc. civ., 1972, 331; Dogliotti M., Ricerca della maternità naturale e
tutela dei figli nati fuori del matrimonio, in Dir. fam., 1978, 10.
91 Cfr. Corte cost. 7 aprile 1988, n. 404, in Foro it., 1988, I, 2515; Id. 13 maggio 1998 n. 166, in Giust. civ., 1998, I, 1759; Id. 14 gennaio 2010, n. 7, in Foro it., 2010, I, 1721. Sulla riforma della filiazione, specificamente sul profilo
49 coordinate, che riconoscono alla convivenza more uxorio alcuni effetti giuridici92, basti pensare alla L. n. 184/1983 ove si prevede che il minore “temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo” possa essere affidato ad un’altra famiglia (e non si distingue tra famiglia legittima o di fatto) e, in casi particolari, quando non sia possibile l’affidamento preadottivo, ai fini dell’adozione è ammessa anche la coppia convivente, e perfino l’individuo singolo93.
Ancora, sul rapporto tra conviventi, sono da ricordare l’art. 199, comma 3, lett. a), c.p.p. che prevede l’astensione dalla testimonianza per chi, pur non essendo coniuge dell’imputato, in esame, Dogliotti M., La filiazione fuori del matrimonio, in Commentario Busnelli, fondato da Schlesinger, Milano, 2015, 69.
92 In materia di anagrafe, ex art. 2, d.P.R. 31 gennaio 1958, n. 136, famiglia non era solo quella fondata sul matrimonio, ma anche su meri vincoli affettivi, sulla coabitazione e la messa in comune del reddito per il soddisfacimento dei relativi bisogni; definizione, questa, che è stata ripresa anche dal d.P.R. 30 maggio 1989, n. 223 ove, in ordine alle dichiarazioni ed adempimenti anagrafici, si equipara in toto il convivente al familiare. Nell’ambito della disciplina fiscale, l’art. 318, t.u. n. 645/1958 (oggi abrogato) considerava familiari a carico i figli minori, compresi i figli naturali riconosciuti, adottivi, affiliati, ma anche, in quanto conviventi, i figli naturali non riconosciuti, i figliastri e i trovatelli. Numerose sono anche le norme della legislazione socio-assistenziale, nelle quali è frequente l’equiparazione dei figli nati dentro e fuori del matrimonio (art. 2, r.d. 17 luglio 1957 e d.P.R. 30 maggio 1955, n. 797 sugli assegni familiari; art. 3, L. 20 febbraio 1950, n. 64 e d.P.R. 30 giugno 1975, n. 1124 in materia di infortuni sul lavoro; L. 4 aprile 1952, n. 218, relativa alle pensioni di reversibilità), ove peraltro tale parità di trattamento non costituisce ancora di per sé riconoscimento della famiglia di fatto. Cfr., sul punto, Dogliotti M., Sulla qualificazione giuridica della famiglia
di fatto, op. cit., 347; Alagna S., La famiglia di fatto al bivio, in Giust. civ.,
1982, II, 28.
93 Per approfondimenti v. Dogliotti M., Dal concubinato alle unioni civili e alle convivenze (o famiglie?) di fatto, op. cit.
50 come tale con lui conviva o abbia convissuto; la L. n. 66/1996 sulla violenza sessuale che attribuisce rilevanza alle condizioni di convivenza sia per considerare “presunta” la violenza, compiuta ai danni del minore, sia per la procedibilità d’ufficio ex artt. 609 quater e 609 septies c.p.)94; la L. n. 41/1999 sui trapianti che, all’art. 3, inserisce il convivente al pari degli altri familiari, tra i destinatari delle informazioni rese dal medico, una volta avviato il procedimento di accertamento della morte cerebrale; la L. n. 53/2000, relativa ai congedi parentali, che, all’art. 4, riconosce al convivente stabile, risultante tale da certificazione anagrafica, la facoltà di assentarsi dal lavoro in caso di decesso dell’altro, o per assisterlo nella malattia; l’art. 342 ter c.c., introdotto dalla L. n. 254/2001 -Misure contro la violenza nelle relazioni familiari, che considera indistintamente la posizione del coniuge e del convivente che abbia tenuto condotta pregiudizievole, al fine dell’emanazione degli “ordini di protezione”, tra cui l’allontanamento dalla casa familiare95; gli artt. 417 e 407 c.c., modificati dalla L. n. 6 del 2004, prevedono che l’istanza,
94 Figone A., La legge sulla violenza in famiglia, in Fam. dir., 2001, 355. 95 Si tratta di provvedimento cautelare di durata limitata (sei mesi, prorogabili solo se si riconoscano gravi motivi e per il tempo strettamente necessario), ma tale indicazione non limita certo l’importanza decisiva dell’innovazione normativa, ai fini di una sicura affermazione (seppur sotto profili particolari) della rilevanza giuridica della famiglia di fatto. E, nella norma, non sembra distinguersi tra convivenza etero ed omosessuale. Così Dogliotti M., Dal concubinato alle unioni civili e alle convivenze (o famiglie?)
51 rispettivamente, di interdizione e inabilitazione, e di amministrazione di sostegno, possa essere proposta dal “convivente stabile”, e non si distingue tra convivente etero od omosessuale96.
Dal punto di vista della giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, invece, l’area della rilevanza giuridica della famiglia di fatto negli ultimi anni è stata notevolmente estesa, sopperendo a un intervento normativo che, nonostante i numerosi progetti di legge presentati, non si era mai realizzato97. In particolare, la giurisprudenza non ha escluso la possibilità che i familiari stipulino una convenzione per autoregolare i propri rapporti ed interessi, richiamando in tutto o in parte il regime patrimoniale della famiglia così come disciplinato dal codice civile, anche ai fini della disciplina dei rapporti tra i familiari, successivi allo scioglimento della famiglia di fatto98.
96 Introduce invece tale distinzione la L. n. 40 del 2004 sulla fecondazione assistita: sono ammesse alla tecnica di fecondazione assistita solo coppie di maggiorenni, di sesso diverso, coniugate o “conviventi”.
97 Nei vari Stati europei ed extraeuropei, invece, generalmente la distinzione tra famiglia etero ed omosessuale non è effettuata. Cfr. Dogliotti M.,
Dal concubinato alle unioni civili e alle convivenze (o famiglie?) di fatto, op. cit.
98 In tal caso è necessario che i familiari di fatto abbiano la capacità di agire e di stipulare contratti. Cfr. Oberto G., I regimi patrimoniali della
famiglia di fatto, Milano, 1991; Tommasini R., Riflessioni in tema di famiglia di fatto, in Riv. dir. civ., 1984, II, 262. Anche la giurisprudenza, di legittimità e
di merito, riconosce la validità dei “contratti di convivenza”, sul punto v. Cass. 8 giugno 1993, n. 6381, in Corr. giur., 1993, 947; Trib. Milano 1° ottobre 2008, in Corr. merito, 2008, 1244.
52 La giurisprudenza ha altresì affermato la risarcibilità del danno per morte del partner, non soltanto limitata ai danni patrimoniali, ma estesa anche a quelli morali99; la circostanza per cui il convivente non può considerarsi terzo trasportato ai fini della risarcibilità dei danni da incidente stradale100. Si è ritenuto, infine, che l’esistenza di una famiglia di fatto faccia venir meno l’obbligo all’assegno da parte del coniuge separato o divorziato dal convivente di fatto101.
La Corte costituzionale, dal canto suo, salvo qualche recente eccezione, con un atteggiamento rigido ha al contrario continuato a contrastare ogni tentativo di avvicinamento tra la famiglia di
99 In giurisprudenza cfr. Trib. Verona 3 dicembre 1980, in Rass. dir. civ., 1981, 74; Ass. Genova 18 marzo 1982, in Giur. merito, 1983, II, 433; Cass., 10 marzo 1994, n. 2322, in Giur. civ., 1995, I, 1, 1370; Cass. 24 gennaio 1958, n. 169, in Resp. civ. prev., 1958, 493 con nota di Gentile G., Mancanza di
legittimazione attiva nella convivenza “more uxorio”. Sulle perplessità manifestate e sull’evoluzione dottrinale cfr. Trabucchi, Spettanza del risarcimento per l’uccisione di una persona, in Giur. it., 1957, I, 1, 154; Sbisà
G., Risarcimento di danni in seguito a morte di un “familiare di fatto”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1965, 1258; Branca G., Morte di chi convive “more
uxorio” e risarcimento, in Foro it., 1975, IV, 143; Alpa G., Famiglia di fatto e risarcimento del danno (in margine ad un caso di uccisione del convivente adulterino), in Foro it., 1976, IV, 64.
100 Cass. 4 maggio 1953, n. 2792, in Foro it., 1956, I, 653.
101 Cfr. Cass. 9 marzo 1982, n. 1477, in Foro it., 1982, I, 1924; Cass. 11 maggio 1983, n. 3253, in Dir. fam., 1983, 934; Cass. 22 aprile 1993, n. 4761, in Giur. it., 1994, I, 1, 1832. In tema di separazione cfr. Cass. 8 febbraio 1977, n. 556, in Giur. it., 1977, I, I, 830. Da ultimo Cass. 11 agosto 2011, n. 17195, in questa Rivista, 2012, 25; Cass. 3 aprile 2015, n. 6855, ivi, 2015, 553, hanno ribadito il principio, ponendo fine a un vecchio orientamento che si era affermato negli anni immediatamente precedenti -tra le altre, Cass. 7 luglio 2008, n. 18593, che pretendeva di mettere a confronto il tenore di vita della famiglia di fatto con quello della convivenza matrimoniale.
53 fatto e quella fondata sul matrimonio. Essa ha sistematicamente respinto le numerose questioni di legittimità costituzionale sollevate dai giudici di merito; in questo modo, si giustificava l’esclusione del convivente dai soggetti beneficiari del trattamento pensionistico di reversibilità102, la non applicabilità alla cessazione della convivenza della disciplina processuale della separazione103, la mancata estensione alla convivenza delle norme sulla prescrizione relativa al rapporto tra coniugi104, la non considerazione della convivenza stabile antecedente al matrimonio, a compimento del triennio, ai fini dell’idoneità all’adozione di minori105.
Chiaramente la Corte costituzionale escludeva, generalmente, il vincolo di solidarietà che nasce dalla convivenza e il valore degli affetti, che invece si manifestano e potenziano nella famiglia di fatto. Nei pochi casi in cui essa accoglieva la questione sollevata, invece, giustificava la decisione richiamando altri valori, comunque esterni alla tutela della famiglia fuori del matrimonio, come la protezione del minore o la tutela del diritto di abitazione. È però da precisare che mentre in un primo momento la Corte
102 Corte cost. 30 marzo 1999, n. 104, in Foro it., 1999, I, 1374. 103 Corte cost. 15 maggio 1998, n. 166, in Giur. civ., 1998, 1419. 104 Cfr. Corte cost. 19 gennaio 1998, n. 2, in Dir. fam., 1998, 214, con nota di Figone.
105 Corte cost. 6 luglio 1994, n. 281, in Dir. fam., 1994, 1197. Ciò fino alla novella del 2001 che, come si è detto, accolse, con un intervento normativo, la giurisprudenza favorevole al riguardo.
54 costituzionale giustificava la disparità di trattamento sulla base dell’art. 29 della Cost., successivamente ha evidenziato la scelta di libertà dalle regole operata dai conviventi more uxorio che, da un’estensione della disciplina del matrimonio, verrebbe violata106. In seguito importanti segnali di riforma sono giunti dal diritto comunitario107. La Corte europea dei diritti dell’uomo, infatti, ha affermato come il diritto di sposarsi spetti anche a persone dello stesso sesso108 e ha ripetutamente sanzionato le scelte di quei legislatori che avevano previsto unioni registrate alternative al matrimonio, escludendo coppie omosessuali109. Con il nostro ordinamento, poi, la Corte EDU ha creato addirittura una sorta di dialogo diretto che ha senza dubbio favorito l’approvazione della L. n. 76110. Le tappe di questo percorso hanno ad oggetto il riconoscimento da parte della Corte costituzionale dell’inammissibilità della questione di legittimità di varie
106 Cfr. Corte cost. 18 gennaio 1996, n. 8. Di recente Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, in Dir. fam., 2010, 653, modificando la propria precedente impostazione, richiama la meritevolezza degli interessi perseguiti dai conviventi more uxorio, sulla base dell’art. 2 Cost.
107 Basti pensare che nella maggior parte degli Stati europei e in alcuni extraeuropei entrano in vigore leggi sulla convivenza etero ed omosessuale, e talora si approvano leggi che ammettono il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Sul punto v. AA.VV., I diritti fondamentali e le Corti in Europa (a cura di Panunzio), Napoli, 2005.
108 Precisando, tuttavia, che la materia è di competenza dei singoli Stati, i quali però devono permettere che le coppie omosessuali possano godere di una vita familiare. Cfr. Corte EDU 24 giugno 2010, n. 30141/04.
109 Corte EDU 7 novembre 2013, nn. 29381/09, 32684/09.
110 Per un esame approfondito di tale percorso v. Rescigno P., Il matrimonio same sex al giudizio di tre Corti, in Corr. giur., 2012, 861.
55 disposizioni del codice civile, nella parte in cui non consentono il matrimonio omosessuale con la precisazione che l’unione di persone dello stesso sesso rientra tra le formazioni sociali riconosciute e protette dall’art. 2 Cost., e invita il legislatore a provvedere111. In seguito anche la Cassazione ha più volte affermato che la diversità di genere tra gli sposi costituisce requisito per l’efficacia del matrimonio in Italia, ma non per la sua giuridica esistenza, richiamando varie disposizioni della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, e unendosi alla richiesta di una disciplina delle unioni omosessuali112.