Con la nota sentenza n. 138/2010147 la Corte costituzionale ha affrontato, per la prima volta, il dibattito dell’aderenza o meno alla Costituzione delle norme del diritto di famiglia che precludono il matrimonio fra soggetti dello stesso sesso, questione tra l’altro al centro di appassionate discussioni non solo giuridiche ma anche politiche e culturali148. Con la decisione, il responso
146 In questa logica, al fine di evitare ingiustificate disparità di trattamento, sono state già in precedenza avanzate o condivise alcune proposte interpretative, da quella che tende a confermare a favore di tutti i conviventi more uxorio i diritti già acquisiti in base a precedenti disposizioni ed ora previsti anche dalla L. n. 76, a quella secondo la quale i diritti da quest’ultima garantiti spettano anche ai conviventi che dimostrino la loro stabile relazione affettiva pur non avendo effettuato la dichiarazione anagrafica. Ibidem.
147 Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, in Foro it., 2010, I, 1361, con nota di Romboli, Dal Canto, in Foro it., 2010, I 1701, con nota di Costantino, in questa Rivista, 2010, 653, con nota di Gattuso, in Prev. forense, 2010, 126, con nota di Rosa, in Iustitia, 2010] 311, con nota di Costanza, in Resp. civ., 2010, 1491, con nota di Morlotti, in Famiglia e minori, 2010, 5, 42, con nota di Salerno, in Famiglia, persone e successioni, 2011, 179, con nota di Fantetti, in Giur. cost., 2010, 2715, con nota di Pezzini, in Dir. famiglia, 2011, 3, con nota di Tondi Della Mura.
148 Oltre alle pronunce della Corte Costituzionale sono da segnalare anche due recenti decisioni dei giudici di legittimità. Nella specie, secondo Cass., Sez. I, 21 aprile 2015, n. 8097, deve essere conservato alla coppia unita in matrimonio, per il caso in cui ad uno dei coniugi sia stata riconosciuta la rettificazione dell’attribuzione di sesso, il riconoscimento dei diritti e dei doveri conseguenti al vincolo matrimoniale legittimamente contratto fino a quando il
68 dato dalla Corte è stato negativo. In particolare, con riferimento al prospettato contrasto con l’art. 2 Cost., essa ha rimarcato come le denunciate disposizioni di legge neghino alle coppie formate da persone dello stesso sesso biologico il diritto di dare vita, al pari delle coppie eterosessuali, ad unioni giuridicamente riconosciute e regolamentate -questione, peraltro, non rigettata perché giudicata infondata, ma in quanto ritenuta inammissibile149. Dal punto di vista giuridico, dunque, si scontrano il principio di uguaglianza e la tradizione millenaria che riconosce il matrimonio solo tra
legislatore non consenta ad essi di mantenere in vita il rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata che ne tuteli adeguatamente diritti ed obblighi. Sul punto v. Cass., Sez. I, 21 aprile 2015, n. 8097, in Foro it., 2015, I, 2385, con nota di Romboli; in Corr. giur., 2015, 1048, con nota di Patti, Divorzio della persona transessuale e protezione dell’unione “ancorché non più matrimoniale”. Ed ancora Cass., Sez. I, 20 luglio 2015, n. 15138, afferma che ai fini della rettificazione anagrafica del sesso non è necessario un previo intervento chirurgico demolitivo e/o modificativo dei caratteri sessuali anatomici primari, allorché vi sia stato l’adeguamento dei caratteri sessuali secondari estetico-somatici e ormonali e sia stata accertata l’irreversibilità, anche psicologica, della scelta di mutamento del sesso da parte dell’istante. Cfr. Cass., Sez. I, 20 luglio 2015, n. 15138, in Foro it., 2015, I, 3137, con nota di Casaburi, La Cassazione sulla rettifica di sesso senza intervento chirurgico “radicale” - Rivive il mito dell’ermafroditismo?; in Nuova giur. civ., 2015, I, 1068.
149 La pronuncia, in sostanza, ha dichiarato inammissibile, perché diretta ad ottenere una pronuncia additiva, con implicazione, comunque, di scelte rimesse alla discrezionalità del legislatore, la questione di legittimità costituzionale degli artt. 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143 bis e 156 bis c.c., nella parte in cui, sistematicamente interpretati, “non consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso, in riferimento agli art. 3 e 29 Cost.”, ma anche degli artt. 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Per approfondimenti v. Carbone C., Riconosciute le unioni civili tra persone dello
69 persone di sesso diverso150. Peraltro la Corte costituzionale ha anche affermato che la disciplina relativa alle unioni fra persone dello stesso sesso dipende interamente dalla volontà del legislatore, non trovando alcun limite o prescrizione nella Carta Costituzionale151. Secondo il giudice di legittimità, infine, spetterebbe al Parlamento individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni omosessuali, anche perché i concetti di famiglia e matrimonio non si possono ritenere immobilizzati all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore e vanno interpretati tenendo conto, oltre che delle trasformazioni dell’ordinamento, anche dell’evoluzione della società e dei costumi152.
150 Così Santise M., La convivenza omosessuale e il matrimonio tra persone dello stesso sesso, Torino, 2016, p. 125. L’autore precisa come già in
epoca romana il matrimonio era definito come l’unione tra un uomo e una donna ma, allo stesso tempo, il nostro codice civile non indica espressamente la differenza di sesso come requisito fondamentale per contrarre matrimonio, anche se ciò è implicito e desumibile da altre norme (artt. 107, 108, 143 ss., 231 ss. c.c.).
151 In tal modo, si è voluto precisare come la Costituzione non detta regole né a favore, né contro le unioni fra persone dello stesso sesso, rimanendo in posizione di centralità. A tal fine nella sentenza si precisa anche ed espressamente che nella nozione di “formazione sociale” ex art. 2 Cost., si deve annoverare anche l’unione civile, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia; ottenendone - nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge - il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri. Carbone C., Riconosciute le unioni civili tra persone dello stesso sesso
e le convivenze di fatto, op.cit.
152 Così Rescigno P., Il matrimonio same sex ai giudizio di tre corti, op. cit.
70 Tale decisione non è la sola in materia. Ad essa, infatti, è seguita la sentenza del 11 giugno 2014, n. 170153, in materia di rettifica dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, nella specie il marito, che dichiara l’incostituzionalità del “divorzio d’ufficio” prevista per l’ipotesi in cui uno dei coniugi cambia sesso e chiede la rettificazione del suo stato civile. in particolare, con tale pronuncia sono stati ritenuti incostituzionali gli artt. 2 e 4 della L. 14 aprile 1982, n. 164 -Norme in materia di rettificazione di attribuzione di
sesso, nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio, consenta, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed
153 Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, in Dir. e giur. commentata, 2014, 2, con nota di Carbone, Il marito cambia sesso: la rettifica dello stato civile impone il divorzio, ma le parti possono mantenere il rapporto di coppia; in Foro it., 2014, I, 2674, con nota di Romboli, La legittimità costituzionale del “divorzio imposto”: quando la corte dialoga con il legislatore, ma dimentica il giudice; in questa Rivista, 2014, 861, con nota di Barba, Artificialità del matrimonio e vincoli costituzionali: il caso del matrimonio omosessuale; in Riv. nel diritto, 2014, 1811, con nota di Giunta, La corte costituzionale ed il “divorzio imposto” - Note a margine di una sentenza additiva (di monito); in Nuova giur. civ., 2014, I, 1139, con nota di Lorenzetti e Schuster, Corte costituzionale e corte europea dei diritti umani: l’astratto paradigma eterosessuale del matrimonio può prevalere sulla tutela concreta del matrimonio della persona trans; in Giur. cost., 2014, 2694, con nota di Saitto, L’incostituzionalità del “divorzio imposto” tra rettificazione di sesso e tutela del “pregresso vissuto” della coppia.
71 obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal legislatore154. Anche qui, inoltre, si ribadisce che nella nozione di “formazione sociale” ex art. 2 Cost., ove si dispone che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo,
“è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone - nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge - il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri”, e si precisa altresì che occorre “una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia” che non può essere realizzata soltanto attraverso “un’equiparazione delle unioni omosessuali al
matrimonio”, come confermato, del resto, dalla diversità delle scelte operate dai Paesi che finora hanno riconosciuto le unioni suddette155.
Non meno importante è anche la sentenza Corte cost. 5 novembre 2015, n. 221156 ove si afferma l’infondatezza della questione di
154 Così Carbone C., Riconosciute le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze di fatto, op. cit.
155 Ibidem.
156 Corte cost. 5 novembre 2015, n. 221, in questa Rivista, 2016, 7, 637 ss., con nota di Spangaro, Anche la Consulta ammette il mutamento di sesso senza il previo trattamento chirurgico; in Nuova giur. civ. comm., 2016, 583, con nota di Caricato, Rettificazione di attribuzione di sesso e modificazione dei caratteri sessuali; in Foro it., 2015, I, 3758; in Questioni dir. fam., 2015, 11, 104.
72 legittimità costituzionale, sollevata da una donna non sposata e senza figli, dell’art. 1, comma 1, L. 14 aprile 1982, n. 164, secondo cui “la rettificazione si fa in forza di sentenza del
tribunale passata in giudicato che attribuisca ad una persona sesso diverso da quello enunciato nell’atto di nascita a seguito di intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali”, perché la disposizione censurata è interpretabile nel senso della non imposizione alla persona transessuale del trattamento chirurgico finalizzato all’adeguamento dei caratteri sessuali primari salvo che non risulti necessario –ex art. 31, D.Lgs. n. 150/2011.
La recente riforma, sebbene con notevole ritardo rispetto al contesto comunitario e internazionale157 ha fatto certamente un notevole passo avanti rimuovendo le discriminazioni che impedivano alle coppie omosessuali il riconoscimento giuridico di “famiglia”. La legge, infatti, richiama alcune disposizioni codicistiche in materia di matrimonio sia in relazione ai rapporti
157 Attualmente due persone aventi lo stesso sesso possono accedere all'istituto del matrimonio in 23 stati: Spagna, Francia, Regno Unito, Portogallo, Belgio, Lussemburgo, Paesi Bassi, Danimarca (compresa la Groenlandia), Finlandia (da marzo 2017), Islanda, Norvegia, Svezia, Irlanda, Stati Uniti, Canada, Messico (nella capitale e in cinque stati), Colombia, Argentina, Brasile, Uruguay, Sudafrica e Nuova Zelanda. Inoltre a Malta, in Israele e nelle nazioni caraibiche di Aruba, Curaçao e Sint Maarten, pur non essendo consentito alle persone aventi lo stesso sesso di accedere all'istituto del matrimonio, vengono registrati i matrimoni fra persone dello stesso sesso celebrati altrove. In vari paesi si può accedere a ufficializzazioni diverse dalle nozze; le persone omosessuali, aventi o meno la possibilità di contrarre matrimonio, hanno spesso accesso a questa tipologia di unioni civili. Fonte Wikipedia, voce matrimonio tra persone dello stesso sesso, ultimo accesso 15.09.2016.
73 personali e patrimoniali che in tema di crisi dell’unione. La normativa in questione trova la propria ratio proprio negli artt. 2-3 Cost. come interpretati dalla Corte Costituzionale158 e stabilisce che l’unione civile è costituita da “due persone maggiorenni dello stesso sesso” che devono fare una dichiarazione pubblica davanti ad un ufficiale di stato civile alla presenza di due testimoni. La dichiarazione viene registrata nell’archivio dello stato civile159. Non è possibile, al contrario, chiedere l’adozione del figlio biologico del partner, sulla base della c.d. stepchild adoption, prevista nella stesura iniziale della proposta di legge160.
158 Con la legge in esame viene regolata l’unione civile tra persone dello stesso sesso, riconosciuta come “specifica formazione sociale”, prevista dall’art. 2, comma 1, della Costituzione italiana, eliminando nel rispetto della centralità della persona umana, ogni trattamento discriminatorio alle diverse forme di espressione dell’affettività umana, secondo l’art. 3, comma 2, Cost. È possibile richiamare anche l’art. 9 della Carta di Nizza così come interpretato dalla CEDU: “la relazione dei ricorrenti, una coppia di omosessuali conviventi con una stabile relazione di fatto, rientra nella nozione di vita familiare, proprio come vi rientrerebbe una coppia eterosessuale”. CEDU, I sez., caso Schalk e Kopf c. Austria, d.d. 24 giugno 2010; caso Hamalainen c. Finlandia, d.d. 16 luglio 2014. Per approfondimenti v. Zorzini A. D., Manuale di diritto di famiglia, Key editore, 2016.
159 Come per le unioni di fatto, anche in questo caso vi sono dei limiti. In particolare, non possono contrarre unioni civili; a) persone che sono già sposate o sono parte di un’unione civile con qualcun altro; b) persone interdette per infermità mentale; c) persone che hanno un rapporto di parentela; d) persone condannate in via definitiva per l’omicidio o il tentato omicidio di un precedente coniuge o contraente di unione civile; e) persone il cui consenso all’unione è stato estorto con violenza o determinato da paura.
160 Nonostante ciò nella legge c’è però scritto che “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”, lasciando ai giudici, come esamineremo nel par. 5 la possibilità di pronunciarsi, ricorrendo ad altri casi, diversi da quella dell’adozione del figliastro di cui all’art. 44, lett.
74 Su questo tema, infine, è importante precisare che, in applicazione della citata sentenza della Corte costituzionale n. 170 del 2014, è stata introdotta nella disciplina del 2016 la fattispecie dell’automatica instaurazione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso per le coppie sposate, nel caso in cui uno dei due coniugi abbia fatto ricorso alla rettificazione anagrafica di sesso e la coppia abbia manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili161.