Il rappresentante designato dalla società

Una delle principali novità introdotte dal d.lgs. 27/2010 è la previsione della nomina, da parte delle società, di un soggetto incaricato di ricevere le deleghe dagli azionisti (art. 135-undecies del Tuf). La figura del “rappresentante designato”, assente nella Direttiva comunitaria, è stata prevista dal legislatore italiano allo scopo di facilitare l’espressione del voto per delega da parte dei soci di minoranza.

Alla luce di tale norma, in assenza di una clausola statutaria di deroga, le società sono tenute a designare, per ciascuna assemblea, un soggetto incaricato di ricevere le deleghe ed ad indicarne l’identità nell’avviso di convocazione ai sensi dell’art. 125-bis, comma 4, n. 3 del Tuf. Coloro ai quali spetta il diritto di voto possono conferire al rappresentante designato, entro il secondo giorno di mercato aperto precedente la data fissata per l’assemblea in prima o unica convocazione, una delega con istruzioni di voto su tutte o alcune delle proposte all’ordine del giorno. La delega è conferita mediante la sottoscrizione di

116

un modulo il cui contenuto minimo è disciplinato dalla Consob con regolamento. Essa avrà effetto per le sole proposte in relazione alle quali siano conferite istruzioni di voto. Pertanto, appare ragionevole ritenere che, in assenza di specifiche istruzioni da parte del rappresentato, il voto espresso dal rappresentante, laddove determinante, sia idoneo ad inficiare la delibera, la quale potrebbe essere impugnata ai sensi dell’art. 2377 c.c. Conseguenza quest’ultima che sembra evincersi dallo stesso dettato normativo, che commina espressamente l’invalidità della delega in mancanza di istruzioni, un’inefficacia che non inerisce, dunque, al solo rapporto tra rappresentate e rappresentato, bensì a fronte della esteriorizzazione del vincolo operata dalla norma che eleva la mancanza di istruzioni ad inefficacia della delega, essa inerisce, piuttosto, alla regolarità del procedimento assembleare.

Altresì, la necessità espressa dalla norma di specifiche istruzioni di voto sembra chiarire come in sostanza il rappresentante designato altro non sia che un nuncius, un mero collettore di deleghe chiamato semplicemente a riferire una preferenza già maturata ed espressa su un modulo da colui che abbia diritto al voto.

Il rappresentante designato deve mantenere la riservatezza sul contenuto delle istruzioni di voto ricevute fino all’inizio dello scrutinio, salva la possibilità di comunicare tali informazioni ai propri dipendenti e ausiliari, che sono soggetti al medesimo obbligo di riservatezza. Altresì, un preciso dovere di disclosure incombe sul rappresentante in ordine agli interessi di cui sia portatore, per conto proprio o di terzi, eventualmente contrastanti con le istruzioni impartite da colui che è legittimato ad esercitare il diritto di voto.

A livello regolamentare, la Consob è intervenuta riconoscendo al rappresentante designato la facoltà di esprimere ugualmente il voto in

117

nome e per conto del rappresentato, ma discostandosi dalle istruzioni ricevute qualora sopravvengano circostanze di rilievo che non possano essere comunicate al delegante e qualora sia ragionevole ritenere che il delegante stesso avrebbe adottato la medesima decisione se le avesse conosciute, o, ancora, quando vengano modificate e/o integrate le proposte di deliberazione sottoposte all’assemblea.127 La previsione in esame, nonostante faccia espressamente salva l’ipotesi cui il rappresentante non versi in alcuna delle condizioni di conflitto di interessi esplicitate all’art. 135 decies del Tuf, solleva delle problematiche di cui è necessario condurre un approfondimento. Con il D.Lgs. n. 27/2010 si è assistito alla liberalizzazione della figura del promotore, quale soggetto che possa promuovere una sollecitazione di deleghe, e una tale liberalizzazione ha dato luogo alla possibilità che la stessa società possa promuoverla. All’uopo, il Regolamento Emittenti Consob (delibera n. 11971 del 14 maggio 1999), nel disciplinare l’ipotesi in cui si verifichino nuove circostanze non conosciute al momento del rilascio della delega ovvero modifiche od integrazioni dell’ordine del giorno, ha previsto come il promotore, diverso dalla società emittente, se autorizzato possa discostarsi. In altri termini, la normativa regolamentare ha riconosciuto che la possibilità di discostarsi dalle istruzioni di voto conferite dal

127 Art. 134 comma 2 Regolamento Emittenti Consob, delibera n. 11971 del 14 maggio 1999:“Il rappresentante che non si trovi in alcuna delle condizioni di conflitto di

interessi previste nell' articolo 135-decies del Testo unico, ove espressamente autorizzato dal delegante, può esprimere un voto difforme da quello indicato nelle istruzioni nel caso si verifichino circostanze di rilievo, ignote all'atto del rilascio della delega e che non possono essere comunicate al delegante, tali da far ragionevolmente ritenere che questi, se le avesse conosciute, avrebbe dato la sua approvazione, ovvero in caso di modifiche o integrazioni delle proposte di deliberazione sottoposte all'assemblea.”

118

rappresentato non possa ravvisarsi nell’ipotesi in cui a promuovere una richiesta di conferimento di deleghe sia la stessa società, verosimilmente perseguendo la necessità di preservare una tale situazione da condotte estorsive a danno dei soci. Alla luce di quanto riportato vi è da chiedersi se, il rappresentante designato dalla società che si configura certamente come un soggetto vicino alla realtà societaria se non addirittura espressione della stessa e, dunque, con il rischio di condotte abusive e di conflitti in nuce, non meritasse anch’esso la scelta che il regolatore ha adottato nell’ipotesi in cui a promuovere la sollecitazione sia la società emittente. Pertanto, la previsione adottata potrebbe dar luogo a forme di abuso che avrebbero potuto essere evitate adottando, per esempio, la soluzione che è stata accolta nel voto per corrispondenza, laddove nel Regolamento Emittenti si legge: “il titolare del diritto che ha espresso il voto può

manifestare la propria volontà per il caso di modifiche o integrazioni delle proposte di deliberazione sottoposte all'assemblea, scegliendo tra: a) la conferma del voto già espresso; b) la modifica del voto già espresso o l'esercizio del voto indicando l'astensione, il voto contrario o il voto favorevole alle proposte di deliberazione espresse da un organo amministrativo o da altro azionista; c) la revoca del voto già espresso con gli effetti previsti dall'articolo 138, comma. In assenza di una manifestazione di volontà, si intende confermato il voto già espresso.”128 Una soluzione, quest’ultima, che

128 Cfr. art. 143 Regolamento Emittenti Consob, delibera n. 11971 del 14 maggio 1999:“Le schede pervenute oltre i termini previsti o prive di sottoscrizione non sono

prese in considerazione ai fini della costituzione dell'assemblea né ai fini della votazione. 2. In caso di mancata espressione del voto su una deliberazione, si applica quanto previsto dall' articolo 138, comma 6.3. Il titolare del diritto che ha espresso il voto può manifestare la propria volontà per il caso di modifiche o integrazioni delle proposte di deliberazione sottoposte all'assemblea, scegliendo tra: a) la conferma del voto già espresso; b) la modifica del voto già espresso o l'esercizio del voto indicando l'astensione, il voto contrario o il voto favorevole alle

119

avrebbe permesso all’azionista di poter modificare la propria proposta ma, al tempo stesso, che avrebbe escluso qualsiasi tipo di ingerenza o scelta discrezionale del rappresentante. Orbene, la norma di rango primario, come ampiamente scritto, condiziona a specifiche istruzioni di voto l’efficacia della delega non lasciando margini per ingerenza alcuna da parte del rappresentante, intendendolo perciò, come detto, mero nuncius. La norma regolamentare, invece, sembra aprire spazi ad interpretazioni differenti della qualificazione giuridica del rappresentante allorchè gli riconosce, in taluni casi, la possibilità di discostarsi da quelle istruzioni che il Testo Unico della Finanza individua quali condizioni di efficacia della delega. Questa “apertura” da parte del regolatore potrebbe dar luogo a problematiche operative ed ad abusi, soprattutto laddove il rappresentante designato, non conoscendo il rappresentato, né gli interessi che questi volesse tutelare, non ha a disposizione gli strumenti e le conoscenze necessarie per discernere quale sarebbe stato (in caso di eventi straordinari ovvero di modifiche e /o integrazione dell’o.d.g.) il volere del soggetto che egli sta “rappresentando”, o meglio le cui istanze è chiamato a riportare in sede assembleare.129

proposte di deliberazione espresse da un organo amministrativo o da altro azionista;c) la revoca del voto già espresso con gli effetti previsti dall'articolo 138, comma 6. In assenza di una manifestazione di volontà, si intende confermato il voto già espresso.”

129 Si noti come la società Enel Spa nella scorsa stagione assembleare ha messo a disposizione dei propri azionisti il modulo per il conferimento della delega al rappresentante designato, che aveva individuato nella Monte Titoli Spa, nel quale poteva leggersi: “Nel caso si verifichino circostanze ignote ovvero in caso di modifica

o integrazione delle proposte presentate all’Assemblea, Servizio Titoli S.p.A., in qualità di Rappresentante Designato, pur non trovandosi in alcuna delle condizioni di conflitto di interessi previste nell'articolo 135-decies del TUF, non intende esprimere un voto difforme da

120