La segregazione di un patrimonio destinato ad uno specifico scopo, con effetto reale, previa valutazione della meritevolezza degli interessi concretamente perseguiti, ex art. 2645-ter c.c. si crea un vincolo di destinazione opponibile ai terzi sul patrimonio.
Nel domandarsi quale quid pluris nell’applicazione di questa fattispecie il trust è in grado di apportare, si fanno proprie le parole del Tribunale di Parma che ha riconosciuto come “..il trust assicura margini di certezza nella
soddisfazione dei creditori superiori rispetto a quelli tipici della semplice offerta dei beni da parte dei terzi; il trust consente di superare le incertezze interpretative del concordato misto, le incertezze della sua attuazione e le problematiche legate alla trascrizione e assicura una meritevole composizione degli interessi coinvolti nella procedura.”55
Concludendo, si può affermare come, nella fattispecie esaminata di un concordato per assunzione, è stata la creazione di una forma di garanzia atipica, rapida ed efficace che ha qualificato il Trust quale valido strumento per il superamento della crisi d’impresa in quanto diretto ad agevolare gli accordi negoziali fra i creditori ed il debitore.56
6. Il trust nella gestione delle insolvenze transfrontaliere
Il 15 settembre 2008, Lehman Brothers, banca d’affari americana, ha annunciato che avrebbe fatto ricorso al Chapter 11, ossia alla procedura prevista dal Capitolo 11 del Bankruptcy Code statunitense, finalizzata alla soluzione della crisi dell'impresa attraverso un piano di riorganizzazione.
In molti si sono sorpresi, sia per l’entità, ancora oggi non del tutto chiara degli effetti globali di un simile fallimento, sia per il mancato intervento delle autorità statunitensi in favore del gruppo.
55 Cfr. Trib. Parma, 3.03.2005
56 F. Romana Lupoi, Conversazioni sul trust: (parte prima) il trust per agevolare un concordato
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Il default della Lehman Brothers è stata la più grande bancarotta della storia degli Stati Uniti ed ha gettato nel panico le borse mondiali, investitori professionali e retail. Molti investitori italiani hanno affrontato l’insinuazione al passivo e, assistiti da studi legali od altri professionisti, hanno depositato il
proof of claim al fine di essere inseriti nella procedura che consentisse loro il
recupero di quanto investito.
Le problematiche emerse dalla procedura fallimentare legate alla difficoltà dei singoli risparmiatori di insinuarsi e ottenere, quali singoli, tutela e rilevanza, ha sollevato diversi interrogativi in dottrina circa la gestione delle insolvenze transfrontaliere.
Ebbene, simili fallimenti (si pensi anche al caso General Motors) ci pongo dinanzi alla risoluzione di diverse problematiche. Tra queste vi è certamente l’esigenza di affidare ad un soggetto unitario che consenta agli investitori una gestione uniforme dei numerosi diritti, facoltà e prerogative nascenti dal possesso delle obbligazioni e/o delle azioni, finalizzata ad un recupero coordinato dei valori residui dei propri investimenti e che consenta di abbattere i costi (in termini di spese e assistenza legale) che un’insinuazione al passivo in tali processi fallimentari comporta, poichè, talvolta, tali costi giungono a superare quanto investito, disincentivando il singolo al recupero della perdita subita.
Nel caso della banca d’affari americana ad esempio, la procedura concorsuale si è aperta nei confronti della società emittente olandese:
Lehman Brothers Treasury (LBT) presso la Corte di Amsterdam e della garante
americana: Lehman Brothers Holdings Inc (LBHI) presso il Tribunale distrettuale di New York. La costituzione di un trust interno in tale vicenda, avrebbe consentito ai disponesti di conferire le proprie obbligazioni ad un operatore professionale che avrebbe esercitato in maniera autonoma e secondo criteri di efficienza, tutti i connessi diritti.
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In buona sostanza, il trustee sarebbe divenuto l’unico soggetto legittimato a far valere i diritti dei risparmiatori nei confronti della società emittente olandese: Lehman Brothers Treasury (LBT) e della garante americana:
Lehman Brothers Holdings Inc (LBHI.
Lo scopo del trust in una tale procedura fallimentare avrebbe consentito al trustee la gestione unitaria e coordinata dei diritti, facoltà e prerogative nascenti dal possesso delle obbligazioni e/o azioni, compreso quello di ricevere il rimborso del prestito e distribuirlo proporzionalmente tra i disponenti, che sarebbero divenuti beneficiari del trust.
Rispetto ad altri istituti di diritto interno, il trust vanterebbe, in situazioni come quella appena descritta, una serie di utilità. Invero, a differenza del mandato fiduciario - che comunque avrebbe permesso una gestione coordinata del pacchetto dei titoli, l’ottimizzazione dell’esercizio del diritto di voto sul piano di liquidazione, la semplificazione massima delle registrazioni e delle insinuazioni al passivo, un maggiore potere contrattuale nelle trattative finalizzate alla promozione di transazioni in Italia o all’Estero, nonché il notevole risparmio in termini di oneri professionali – il
trust permetterebbe in concreto la segregazione dei beni, non esponendoli ad
eventuali attacchi dei terzi, mentre il mandato fiduciario realizzerebbe una mera intermediazione, rimanendo i beni nella titolarità sostanziale dei fiducianti. Allo stesso modo, il predetto mandato non permetterebbe una protezione completa e neppure la costituzione di una società di gestione tra singoli risparmiatori, soprattutto dal punto di vista operativo e del funzionamento degli organi sociali, a cui va aggiunto il rischio del fallimento, escluso ex lege nel caso di trust.
L’istituto del trust potrebbe rivelarsi utile in casi di insolvenza globale, ovvero di grandi dimensioni, consentendo di ovviare a problematiche insite alla struttura dell’azienda. Ebbene, qualora si sia in presenza di una realtà
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societaria e finanziaria complessa, l’adozione di un simile strumento permetterebbe al risparmiatore di ottenere una corretta e più celere tutela, in un contesto che vede in grande incremento la problematica delle insolvenze transfrontaliere e di gruppo, nell’ambito delle quali spesso rimangono coinvolti risparmiatori che, sul piano individuale, hanno poco peso nelle procedure concorsuali. Dinanzi ad un procedimento fallimentare globale, quale forma giuridica potrebbe maggiormente agevolare il singolo inesperto e con un una ridotta conoscenza per il recupero di quanto investito? A tal proposito il conferimento ad un soggetto unitario che permetta una coordinata gestione dei propri diritti, facoltà e prerogative, potrebbe conferire un ruolo attivo ai risparmiatori, ad esempio, attraverso la partecipazione del trustee al Comitato dei Creditori e quant’altro necessario ad ottimizzare la gestione delle proprie posizioni. La scelta di un tale istituto potrebbe, dunque, configurarsi come una soluzione “nuova” per il nostro ordinamento, che forse necessiterebbe di essere approfondita per fornire una corretta e maggiore protezione ai singoli investitori, necessità quest’ultima, propria di un ordinamento giuridico che possa definirsi “funzionante”.
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Capitolo III Il voting trust