In base all’art. 182-quinquies l. fall. il professionista attestatore deve verificare il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione. Questa previsione è perfettamente in linea con le finalità che tali finanziamenti hanno, ovverosia, quella di non supportare l’intero percorso di risanamento ma di evitare l’aggravamento della crisi di impresa nelle more del procedimento.
La verifica del fabbisogno fino all’omologazione, rende necessaria l’elaborazione da parte dell’impresa debitrice di un piano finanziario e di un piano economico da porre alla base delle previsioni finanziarie, posto che, le entrate ed uscite di denaro, derivanti dal realizzo di crediti e pagamento di debiti sono connesse a fatti economici, come la vendita di beni e servizi e l’acquisto di fattori produttivi. Successivamente il professionista dovrà esaminare i relativi piani al fine di accertarne l’affidabilità, determinare il suddetto fabbisogno e verificare la corrispondenza dei nuovi finanziamenti richiesti dall’impresa, al fabbisogno finanziario della stessa. La relazione del professionista deve quantificare, in maniera precisa ed analitica, le uscite ragionevolmente necessarie per il mantenimento della continuità aziendale e dunque individuare almeno di massima la destinazione della nuova finanza15.
Il calcolo del fabbisogno dell’impresa richiede al professionista una particolare attenzione, non solo per le risorse finanziarie e le relative modalità di approvvigionamento, ma anche per le modalità di rimborso del prestito, tenuto conto della scadenza contrattualmente pattuita e l’impatto sul conto economico degli interessi che matureranno. In considerazione di ciò si può ipotizzare un concordato di risanamento ove il finanziamento assunto in corso di procedura debba essere rimborsato anticipatamente rispetto al soddisfacimento dei creditori concorsuali, in quanto prededucibile, oppure successivamente ai creditori concorsuali, in quanto contratto a medio/lungo termine (è il caso ad esempio di un finanziamento garantito da pegno o ipoteca). Diverso è il caso di finanziamento contratto sempre in corso di procedura, quindi prededucibile, in presenza di un concordato, che seppur prevedendo la prosecuzione dell’attività dell’impresa, sia finalizzato alla cessione dell’azienda a terzi. Il tal caso, il finanziamento potrebbe essere rimborsato a fronte dell’incasso della
15
G. Andreani, Principi di attestazione dei piani di risanamento: le attestazioni speciali di cui agli artt.
37 cessione dell’azienda ovvero accollato al cessionario a seguito dell’acquisizione dell’azienda con un accollo liberatorio16
.
In conclusione, si deve ritenere che il calcolo del fabbisogno finanziario dovrà essere più preciso, corretto e analitico nei casi in cui il professionista abbia a sua disposizione piano e proposta definitivi.
16
G. Sandrini, I finanziamenti nel concordato preventivo: schemi di sintesi, in www.ilfallimentarista.it, sez. Giurisprudenza commentata, 28.06.2013.
38
2.2 L’ATTESTAZIONE DELLA “MIGLIORE SODDISFAZIONE DEI
CREDITORI”
La seconda attestazione che deve rilasciare il professionista ha ad oggetto la funzionalità del finanziamento ad una migliore soddisfazione dei creditori. Il professionista deve quindi chiedersi se l’acquisizione di nuova finanza, funzionale alla prosecuzione dell’attività d’impresa è utile, in quanto volta a consentire, oltre alla continuazione dell’attività un miglior soddisfacimento dei creditori.
In base alla terminologia utilizzata dalla legge si esclude, di fatto, la possibilità di effettuare operazioni che risultino semplicemente neutre, o a “somma zero”, per la massa dei creditori; il requisito della loro “migliore soddisfazione” sta a significare che senza l’erogazione di quei finanziamenti le prospettive di soddisfacimento del ceto creditorio risultano inferiori. Questo significa che il sacrificio connesso all’assunzione di un ulteriore debito, per di più prededucibile, è giustificato in quanto gli effetti positivi che nascono dalla disponibilità di quelle nuove risorse superano gli oneri che ne derivano17.
Inoltre la funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori di tali finanziamenti non è subordinata alla continuazione dell’attività d’impresa, così come invece prevede il comma quattro dell’art 182-quinquies l. fall. in tema di pagamento di crediti anteriori per prestazioni essenziali. Sul punto, si sono prospettate varie tesi.
Secondo un orientamento18, la mancanza di tale menzione nel primo comma dell’articolo in questione sta a significare che il legislatore ha inteso accordare tutela alla nuova finanza subordinatamente alla sola funzionalità di esso e alla migliore soddisfazione dei creditori, a prescindere dalla circostanza che il piano preveda la continuazione dell’attività o la sua interruzione.
Secondo un altro orientamento19 invece, il riferimento ad opera del comma primo dell’art. 182-quinquies l. fall. alla migliore soddisfazione dei creditori conferma che tali finanziamenti devono supportare concordati, i quali prevedano la prosecuzione, integrale o parziale, dell’attività in capo allo stesso imprenditore o ad un soggetto diverso. Al contrario, nell’ipotesi di concordato finalizzato alla liquidazione atomistica del patrimonio o dell’azienda, il finanziamento ex art. 182-quinquies l. fall. sarebbe inconciliabile con la valutazione comparativa del professionista prescritta dal
17
S. Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi nei nuovi artt. 182-quater e 182-quinquies
l. fall., in www.ilfallimentarista.it, sez. Focus e approfondimenti, 13.09.2012.
18
G. Laganà, Concordato preventivo finanziamenti, in www.giorgiolagana.blogspot.it, post 11.02.2013.
19
39 legislatore. In base a questo orientamento siamo in presenza di una miglior soddisfazione dei creditori, nel caso in cui attraverso la nuova finanza i creditori ottengono una soddisfazione superiore a quello realizzabile in base a un piano che escluda la prosecuzione dell’attività20
. Viceversa non si ha un miglior soddisfacimento ogni qualvolta dalla prosecuzione dell’attività d’impresa derivi una perdita e il valore di realizzo del patrimonio aziendale subisca una riduzione superiore a quello che si genererebbe in assenza della continuazione dell’attività.
Nell’eseguire questo confronto il professionista deve21 :
considerare quali sono gli oneri che possono emergere in caso di interruzione dell’attività, ad esempio gli indennizzi che derivano da eventuali inadempimenti contrattuali e le riduzioni patrimoniali che possono essere evitate grazie alla prosecuzione dell’attività. Sono da considerare ininfluenti quei costi che si manifestano in entrambe le ipotesi, sia di prosecuzione che dall’interruzione dell’attività, come ad esempio gli oneri che nascono dalla cessazione del rapporto di lavoro con alcuni dipendenti, anche in caso di continuazione dell’attività si possono manifestare tali costi a seguito di un ridimensionamento produttivo dell’impresa; verificare se tale miglior soddisfacimento possa comunque aver luogo nonostante
la mancata approvazione e omologazione del concordato con la conseguente cessazione dell’attività.
Solo se i nuovi finanziamenti risultano funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori (non solo nel caso in cui la proposta di concordato o di accordo di ristrutturazione dei debiti venga approvata, ma anche nel caso in cui essa venga rigettata), la loro acquisizione può essere ritenuta utile e quindi autorizzata.
20
La prosecuzione dell’attività d’impresa richiede in genere l’acquisizione di nuovi finanziamenti, poiché in assenza di essi l’impresa debitrice si trova il più delle volte nell’impossibilità di provvedere al regolare pagamento dei debiti discendenti dalla gestione corrente e di acquisire i fattori produttivi necessari per proseguire l’attività. Tuttavia la norma richiede la funzionalità dei nuovi finanziamenti al miglior soddisfacimento dei creditori e non alla mera continuazione dell’attività d’impresa, la quale è a sua volta strumentale rispetto a tale miglior soddisfacimento.
21
G. Andreani, Principi di attestazione dei piani di risanamento: le attestazioni speciali di cui agli artt.
40
2.2.1 UNA NUOVA CLAUSOLA GENERALE: IL MIGLIOR