PRE-CONCORDATO

In base all’art. 182-quinquies l. fall., il debitore può chiedere di essere autorizzato a contrarre finanziamenti interinali anche quando presenti una domanda di concordato preventivo con riserva. L’estensione della regola ai casi di preconcordato attribuisce al debitore la facoltà di ricevere anticipatamente nuova finanza.

L’art. 161, comma 6, l. fall., che disciplina il c.d. concordato con riserva, o in bianco, consente al debitore di depositare il ricorso contenente la domanda di concordato, unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e gli altri documenti richiesti dall’art. 161, comma 2 e 3, l. fall., entro un termine fissato dal Tribunale, compreso tra i sessanta e i centoventi giorni e prorogabili in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine e in alternativa, il debitore può presentare domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Secondo tale disposizione la domanda di concordato in bianco è priva degli atti e dei documenti che fino alla riforma del 2012 dovevano accompagnare ogni ricorso ex art. 161 l. fall. Le ragioni di tale innovazione, stanno nel fatto che da moti era stata rilevata la difficoltà per il debitore di predisporre il piano senza beneficiare di protezione nei confronti delle azioni esecutive e cautelari dei creditori, oltre che dei sequestri e delle ipoteche giudiziali; iniziative tutte idonee a compromettere il buon risultato del piano43. Poiché la predisposizione del piano e della proposta può richiedere del tempo e in questo tempo il patrimonio del debitore potrà subire aggressioni da parte dei creditori, la riforma del 2012 ha modificato l’art. 168 l. fall. Questo articolo prevede che dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore44.

In dottrina si è affrontato il problema riguardo al possibile contenuto che può avere il ricorso, ai fini di una sua ammissibilità, in quanto la norma nulla dice al riguardo. Secondo l’orientamento prevalente il ricorso deve almeno contenere:

43

L. Panzani, Il concordato in bianco, in www.ilfallimentarista.it, sez. Focus e approfondimenti, 14.09.2012.

44

Per approfondimenti sull’art. 168 l. fall. si veda, F. Rolfi, La generale intensificazione dell’automatic

55  dati anagrafici del debitore;

 la dichiarazione di possesso dei requisiti oggettivi e soggettivi richiesti per accedere alla procedura di concordato;

 eventuali altre dichiarazioni da parte del debitore, come quella richiesta dall’art. 161, comma 9, l. fall.;

 l’espressa richiesta della concessione del termine per effettuare le successive produzioni del piano, della proposta e dell’ulteriore documentazione prevista all’art. 161, comma 2, l. fall., visto che in mancanza resterebbe il dubbio sulla natura del concordato richiesto.

Non sono richiesti, invece, secondo l’orientamento dominante, riferimenti al piano di concordato che il debitore dovrà presentare alla scadenza del termine moratorio concesso dal Tribunale, in quanto tali elementi sono ancora oggetto di studio da parte del debitore45.

Detto ciò, si capisce sin da subito che esiste un problema di compatibilità tra il concordato con riserva e la possibilità di essere autorizzato a contrarre finanziamenti interinali. Occorre domandarsi in che modo il Tribunale possa accordare tale autorizzazione non conoscendo i termini del futuro concordato. Il Tribunale è chiamato a rilasciare l’autorizzazione in un momento in cui non ha ancora piena conoscenza delle “strategie” che il debitore vuole attuare per superare la crisi dell’impresa.

Lo stesso problema riguarda il professionista chiamato ad attestare la funzionalità del finanziamento ad una migliore soddisfazione dei creditori in base al fabbisogno finanziario calcolato sino all’omologazione. Nel momento in cui il professionista è chiamato a fare tale attestazione, avrà avuto modo di compiere soltanto una sommaria analisi della situazione in cui versa l’impresa in crisi46

.

Se invece tale attestazione viene rilasciata nell’imminenza dello scadere del termine assegnato dal Tribunale per la consegna del piano e della proposta definiti, il professionista incaricato dovrebbe disporre di dati sufficienti per redigere con più precisione tale attestazione, posto che, entro quel termine dovrà anche attestare la fattibilità ai sensi dell’art. 161, comma 3, l. fall. il quale dovrebbe essere stato diligentemente predisposto almeno nella sua struttura essenziale47.

45

M. Del Linz, La domanda di concordato “con riserva”, in Giurisprudenza commerciale, Rassegna di giurisprudenza, II, 2013, Giuffrè, p. 161/II e ss.

46

L. Balestra, I finanziamenti all’impresa in crisi nel c.d. Decreto sviluppo, in Il Fallimento, 12/2012, p. 1401.

47

56 Qualora l’esperto si spinga imprudentemente a redigere attestazioni di questo tipo in mancanza di piani e senza un’ampia conoscenza dei fatti aziendali, potrà incorrere nel reato di “falso in attestazioni e relazioni” ex art. 236-bis l. fall., non avendo la certezza che il debitore alla scadenza del termine presenti un piano e una proposta identici a quelli sottoposti all’esperto nella fase antecedente.

La conoscenza del Tribunale riguardo al modo con cui il debitore vuole superare la crisi, avrà un’ampiezza diversa, a seconda che si presenti:

- una domanda di concordato ai sensi dell’art. 161, comma 1, l. fall. In questo caso la conoscenza del Tribunale sui termini del concordato è massima, in quanto la domanda di concordato è accompagnata da proposta, piano, dai documenti indicati all’art. 161, comma 2, l. fall., dalla relazione di un professionista che attesta la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano e dalla relazione speciale richiesta per ottenere finanziamenti interinali. Il Tribunale può autorizzare a contrarre finanziamenti, nella piena consapevolezza e conoscenza dei fatti e delle strategie che vuole attuare il debitore per il superamento della crisi, pur conservando la facoltà di assumere sommarie informazioni;

- una domanda di preconcordato ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall. In questo caso la conoscenza circa i termini del concordato è minima in quanto il Tribunale ha a disposizione la domanda di concordato, la quale può non indicare niente sulla proposta e il piano che intende attuare il debitore, i bilanci degli ultimi tre esercizi, l’elenco nominativo dei creditori con i rispettivi crediti e la relazione speciale ai sensi dell’art. 182-quinquies l. fall. E’ chiaro che di fronte ad una domanda del genere, il Tribunale dovrà assumere un atteggiamento estremamente prudenziale nel concedere l’autorizzazione a contrarre finanziamenti48

.

Il concordato con riserva è tendenzialmente incompatibile con l’attestazione e l’autorizzazione prescritte dall’art. 182-quinquies, comma 1, l. fall., in quanto le valutazioni del professionista e il vaglio del Tribunale in ordine alla meritevolezza del finanziamento, ai fini della prededucibilità del relativo credito restitutorio, devono necessariamente fondarsi sul piano e proposta definitivi. Il decreto di autorizzazione presuppone quindi l’integrazione della documentazione richiesta dall’art. 161 l. fall. o

48

F. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla

luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in www.ilfallimentarista.it, sez. Focus e approfondimenti, 26.11.2012.

57 l’allegazione di un piano definito nel suo contenuto essenziale in maniera tale da concedere o meno l’autorizzazione con una più ampia conoscenza dei fatti aziendali. Al contrario, il Tribunale dovrebbe autorizzare il finanziamento in una situazione in cui non ha conoscenza della complessiva strategia di risanamento del debitore alla luce della quale inquadrare i finanziamenti richiesti. D’altra parte, è anche assai difficile, che un esperto possa seriamente verificare il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, e attestare inoltre che i finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori, se non dispone di un piano che sia non solo definitivo e impegnativo, ma anche analitico49.

E’ buona norma, infatti, che il debitore quando si rivolge al Tribunale per chiedere di essere autorizzato al compimento di certi atti, debba necessariamente motivare la richiesta, fornendo una sommaria indicazione del piano e della proposta e più in generale tutti gli elementi necessari al fine di “convincere” il Tribunale a rilasciare l’autorizzazione.

A tal proposito, molto animato è il dibattito relativo ai presupposti di ammissibilità dell’istanza di autorizzazione a contrarre finanziamenti nel concordato con riserva50

. Sul punto si hanno diversi orientamenti.

Un primo orientamento51, che valorizza il dato letterale della norma, conclude che sia sufficiente allegare all’istanza la sola attestazione dell’esperto, avendo quest’ultimo il compito di valutare se il finanziamento sia funzionale o meno alla migliore soddisfazione dei creditori.

Un secondo orientamento52, molto più restrittivo, esclude la possibilità di chiedere un’autorizzazione a contrarre finanziamenti sulla base della sola domanda di concordato con riserva e richiede al debitore di allegare all’istanza di autorizzazione non solo l’attestazione dell’esperto, ma anche il piano completo e la proposta di concordato. Tale impostazione se applicata in maniera rigida eliminerebbe, di fatto, l’utilità dell’art. 182- quinquies l. fall., in quanto la produzione del piano e della proposta presuppone una fase avanzata prossima al decreto di ammissione a partire dalla quale l’autorizzazione potrà essere richiesta ex art. 167 l. fall.

49

F. Lamanna, op. cit., p. 56.

50

R. Bonsignore, La finanza interinale nel concordato con riserva, in www.ilfallimentarista.it sez. Giurisprudenza commentata, 06.12.2012.

51

Tribunale di Piacenza, 12 ottobre 2012.

52

58 Tra questi due orientamenti si collocano posizioni intermedie53, che cercando di tutelare le esigenze del debitore da un lato, e gli interessi dei creditori dall’altro, richiedono che nell’istanza di autorizzazione il debitore fornisca almeno “una sommaria indicazione del piano e della proposta”. Similmente, altri54, fanno riferimento alla comunicazione almeno parziale delle intenzioni del debitore. Tali elementi consentirebbero al Tribunale di verificare la coerenza dell’istanza con le intenzioni del debitore.

Il citato orientamento è stato seguito anche in una recente pronuncia del Tribunale di Treviso55 la quale ha respinto la richiesta del debitore di essere autorizzato a contrarre finanziamenti interinali, sulla base del fatto che quest’ultimo “non ha fornito nessuna indicazione circa il contenuto del piano in elaborazione” e che il piano di concordato non è stato “nemmeno delineato nelle sue linee essenziali”. Il Tribunale quindi, sembra accogliere la tesi secondo cui l’autorizzazione al finanziamento non può prescindere dall’indicazione almeno delle caratteristiche principali del piano. Allo stesso tempo, però, dal provvedimento si evince che il Tribunale non ritiene necessario che vengano prodotti piano e proposta di concordato definitivi.

Alla luce di tutte queste considerazioni, bisogna capire quale debba essere il rapporto tra l’istanza di autorizzazione a contrarre finanziamenti e la presentazione del piano. Al riguardo non possiamo dare un principio univoco, in quanto tale rapporto deve essere valutato caso per caso dal Tribunale. Questo perché ci possono essere situazioni in cui la valutazione della funzionalità del finanziamento alla migliore soddisfazione dei creditori prescinde del tutto dalla tipologia e dalle caratteristiche del piano e della proposta. Altri casi in cui, il Tribunale dovrà valutare la richiesta di finanza interinale alla luce del piano completo o addirittura ipotesi in cui l’ammontare del finanziamento è talmente rilevante da non rendere possibile l’autorizzazione prima della vera e propria ammissione al concordato.

53

M. Fabiani, Vademecum per la domanda “prenotativa” di concordato preventivo, in www.ilcaso.it, 13.02.2013.

54

L. Panzani, Il concordato in bianco, in www.ilfallimentarista.it, sez. Focus e Approfondimenti, 14.09.2013.

55

Tribunale di Treviso, 16 ottobre 2012. Il caso: era stata presentata una domanda con riserva ex art. 161, comma 6, l. fall. sulla quale il Tribunale ha provveduto assegnando il termine di sessanta giorni per la presentazione del piano, della proposta e dell’ulteriore documentazione, disponendo obblighi informativi periodici. Con successiva istanza ex art. 182-quinquies, comma 1, l. fall. il debitore ha chiesto di essere autorizzato a contrarre finanziamenti, con riconoscimento di prededucibilità e rilascio di garanzie ipotecarie e pignoratizie. Da quanto si evince dal decreto, l’istanza è stata motivata dall’esigenza di far fronte all’impegno finanziario inerente alla fase iniziale di alcune commesse e di acquisire la liquidità necessaria per la procedura concordataria. Il Tribunale di Treviso ha dichiarato l’istanza generica e inammissibile, rilevando l’assenza di elementi da cui desumere la ragionevolezza dell’aggravamento dell’esposizione debitoria in funzione del complessivo impianto del piano di concordato in elaborazione, impianto in merito al quale il debitore non aveva fornito alcuna indicazione.

59 Quindi, ai fini di una congrua valutazione da parte del Tribunale, ciò che rileva non è tanto il rapporto tra istanza e piano, quanto piuttosto:

1) l’ammontare del finanziamento, in relazione non solo alla sua destinazione, ma anche alla complessiva esposizione debitoria pregressa;

2) le conseguenze positive o negative che possono derivare dalla concessione o dal rifiuto dell’autorizzazione;

3) La ragionevole probabilità che tale conseguenze positive vengano raggiunte o se sono negative vengano evitate, grazie alle risorse reperite con il finanziamento. In situazione di particolare urgenza, l’ammontare per cui si chiede l’autorizzazione, potrà essere così limitato e il beneficio per i creditori talmente evidente da rendere la suddetta analisi molto residuale pur in assenza del piano, riducendo la stessa attestazione dell’esperto a un requisito quasi formale come ad esempio, il limitato importo per pagare l’energia elettrica, in quanto l’interruzione delle forniture potrebbe portare conseguenze irreversibili per l’attività d’impresa.

E’ evidente come il Tribunale svolga un ruolo chiave e decisivo nel concedere questi finanziamenti. La finanza interinale, in molti casi, rappresenta una condizione imprescindibile per il salvataggio dell’impresa o per la possibilità stessa di effettuare un piano concordatario. Inoltre, gli effetti che derivano dalla concessione dell’autorizzazione da parte del Tribunale, incidono direttamente sulle aspettative di soddisfacimento dei creditori per effetto del trattamento prededucibile che il legislatore riconosce ai crediti che nascono in virtù degli atti autorizzati. Proprio per questo motivo i tribunali devono essere adeguatamente supportati per effettuare le opportune valutazioni prima di concedere l’autorizzazione.

Il Tribunale può nominare uno o più ausiliari al fine di effettuare una migliore valutazione di quanto rappresentato dal debitore e attestato dall’esperto56

. Gli ausiliari possono svolgere nella fase di pre-concordato una funzione di supporto del giudice a beneficio dei creditori e dell’impresa. Inoltre, con il Decreto “del Fare” del 2013 è stata data la possibilità al Tribunale di anticipare, nella fase precedente il decreto di ammissione, la nomina del Commissario Giudiziale il quale andrà a supportare l’attività del Tribunale. Il Tribunale, dal momento in cui è chiamato a prendere delle decisioni nell’interesse dei creditori, può assumere sommarie informazioni coinvolgendo il ceto creditorio per acquisire elementi valutativi utili.

56

60 Nella maggior parte dei casi non è possibile coinvolgere tutti i creditori, ma si potrà ad esempio procedere alla consultazione per categorie, oppure assumere informazioni dai creditori maggiormente significativi per ammontare e ruolo.

Prima del Decreto “del Fare”, non esisteva una norma che prevedeva espressamente il contradditorio con i creditori; il Tribunale quindi poteva coinvolgere gli stessi avvalendosi della facoltà di assumere sommarie informazioni. Con il Decreto del Fare, all’art. 161, comma 8, l. fall., si prevede espressamente che “il Tribunale può in ogni momento sentire i creditori”.

Il concordato con riserva risulta essere incompatibile anche con l’art. 182-quinquies, comma 4, l. fall., il quale estende la possibilità per il debitore, nel solo caso di concordato con continuità aziendale, di ottenere dal Tribunale l’autorizzazione a pagare crediti anteriori, anche nel caso in cui sia presentata una domanda di preconcordato. Tale estensione si rivela inapplicabile per questi motivi57.

L’art. 186-bis, comma 1, l. fall. definisce la fattispecie del concordato con continuità aziendale. In forza di tale norma, si ha concordato con continuità aziendale solo in presenza di tre specifiche condizioni, ossia quando:

1) il piano di concordato preveda la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione;

2) il piano contenga anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura;

3) la relazione del professionista di cui all’art 161, comma 3, l. fall. attesta che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Non esiste dunque un concordato che possa definirsi con continuità aziendale in mancanza di una o più di tali condizioni, le quali però mancano tutte in caso di preconcordato, poiché quest’ultimo, presuppone che non venga subito depositato un piano.

57

Questione tratta da F. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con

continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in www.ilfallimentarista.it, sez. Focus e approfondimenti, 26.11.2012.

61 Non c’è dubbio sul fatto che, prima del deposito di un piano definitivo, non è possibile configurare un concordato con continuità aziendale. Ciò non significa che il debitore che proponga un precordato non possa continuare in via di fatto l’attività d’impresa dopo aver depositato il relativo ricorso. Potrà, infatti, proseguire la sua attività provvisoriamente o nella prospettiva della successiva presentazione di un concordato con continuità aziendale; potrà compiere atti di ordinaria amministrazione, oltre a quelli di straordinaria amministrazione se urgenti e se autorizzati dal Tribunale e allo stesso modo potrà ottenere eventuali finanziamenti interinali prededucibili in presenza di una previa autorizzazione del Tribunale stesso. È invece escluso che questa prosecuzione provvisoria abbia rilievo, in corso di preconcordato, al fine di rendere già configurabile e riconoscibile la fattispecie “concordato con continuità aziendale”, la quale esiste solo quando, il debitore depositi una proposta e un piano definitivi, con i documenti e le attestazioni richiesti dalla norma. Di conseguenza, anche se il debitore ricorrente in pre- concordato di fatto prosegua la sua attività d’impresa nel corso dell’intervallo temporale compreso nel termine assegnato dal Tribunale, non potrà pretendere che il Tribunale autorizzi il pagamento di crediti anteriori per prestazioni essenziali, non essendo configurabile il presupposto del concordato con continuità aziendale. Quindi, i pagamenti dei crediti anteriori potranno essere autorizzati solo dopo la presentazione di proposte e piano definitivi che consentano di configurare un concordato con continuità aziendale in base alle condizioni prescritte dalla legge58.

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