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CAPITOLO 1
LE DIVERSE FORME DI FINANZIAMENTO ALLE IMPRESE IN CRISI
PREMESSA
La grave crisi finanziaria ed economica che sta attraversando il nostro Paese ha spinto il Governo ad emanare in via d’urgenza il Decreto Legge 22 giugno 2012, n°851
, il c.d. Decreto Sviluppo, convertito successivamente con modificazioni nella Legge 7.8.2012, n°1342, recante le “Misure urgenti per la crescita del Paese”, e il Decreto Legge 18 ottobre 2012, n°179, convertito con Legge 17 dicembre 2012, n°221, recante le “Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”, il c.d. “Decreto Sviluppo-bis”. Entrambi i provvedimenti tendono a risollevare l’economia e creare nuove opportunità per le imprese italiane.
Il Decreto Sviluppo ha portato una serie di modifiche alla Legge Fallimentare in particolare alla disciplina del concordato preventivo, favorendo la soluzione concordataria della crisi d’impresa, rispetto a quanto previsto dalla procedura fallimentare.
Possiamo dire che quasi tutte le misure introdotte dal Decreto in questione sono finalizzate, da un lato, a favorire l’emersione della crisi in un momento in cui l’impresa ha ancora un valore economico e dall’altro, ad incentivare le procedure idonee ad assicurare la continuità aziendale, rispetto alle procedure miranti alla liquidazione dell’attività d’impresa.
Per raggiungere questo scopo, tra le tante novità apportate, ha introdotto un nuovo istituto denominato “Concordato con riserva”3, previsto all’art. 161, comma 6 e ss., l. fall.4 e ha modificato ed integrato la disciplina dei finanziamenti alle imprese in crisi.
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Il Decreto Legge è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n°147 del 26.6.2012, supplemento ordinario n°129 ed è entrato in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione.
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La Legge di conversione è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n°187 del 11.8.2012, supplemento ordinario n°171 ed è entrata in vigore il 12.8.2012.
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Altre terminologie utilizzate per il nuovo istituto sono: Concordato in bianco, Concordato prenotativo, Domanda anticipata di concordato, Preconcordato, Concordato senza piano.
Sul tema – M. Fabiani, Vademecum per la domanda “prenotativa”di concordato preventivo, in
www.ilcaso.it, II, 313/2012; - L. Panzani, Il concordato in bianco, in www.ilfallimentarista.it, sez. Focus e approfondimenti, 14.09.2012.
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Il seguente articolo prevede la facoltà per l’imprenditore di depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci degli ultimi tre esercizi e all’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare entro un termine fissato dal tribunale, tra i sessanta e i centoventi giorni, prorogabili per giustificati motivi non oltre sessanta giorni, la proposta, il piano e la documentazione prevista ai commi 2 e 3 dell’art. 161 l. fall. L’imprenditore, inoltre, può
2 La nuova finanza rappresenta da sempre un elemento essenziale e a volte imprescindibile, come è facile intuire, per il superamento della crisi aziendale.
Fino al 2010, non esisteva nell’ordinamento italiano una disciplina dedicata ai finanziamenti alle imprese in crisi.
Sono stati due gli interventi con i quali il nostro sistema si è “dotato” di una vera e propria disciplina:
- con il D.L. 31 maggio 2010, n°178, convertito con modificazioni dalla Legge 30 luglio 2010, n°122, è stato introdotto l’art. 182-quater l. fall. rubricato “Disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti”;
- con il Decreto Sviluppo con il quale oltre ad essere state apportate modifiche all’art. 182-quater, l. fall. è stato introdotto il nuovo articolo 182-quinquies l. fall. rubricato “Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti”, introducendo la c.d. Finanza interinale.
L’introduzione di queste norme esprime un trend di progressiva consapevolezza del legislatore in merito al problema della liquidità delle imprese, che tendono ad accostarsi con troppo ritardo allo strumento concordatario.
Il legislatore è pertanto passato da un totale disinteresse a una puntuale disciplina dei finanziamenti dell’imprenditore in crisi.
Al fine di favorire la concessione di finanziamenti da parte delle banche5 all’impresa in crisi, lo strumento individuato dal legislatore è rappresentato dalla prededucibilità del relativo credito ex art. 111 l. fall. Seppur con le dovute differenze è possibile oggi ritenere, in linea di principio, che possono accedere al beneficio della prededucibilità i finanziamenti erogati da chiunque, lungo tutto l’arco temporale di gestione della crisi, nel rispetto comunque di determinate condizioni.
La disciplina dei finanziamenti introdotta con il Decreto Sviluppo all’art. 182-quinquies l. fall. crea dei problemi di compatibilità con la disciplina del concordato con riserva. L’obiettivo di questa tesi è quello di descrivere le diverse forme di finanziamento alle imprese in crisi, alla luce delle novità introdotte con la riforma del 2012 ed analizzare le
presentare in alternativa alla proposta di concordato, sempre nello stesso termine assegnato dal tribunale, il ricorso per l’omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis l. fall).
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Non esiste più il limite soggettivo per l’erogazione dei finanziamenti che era previsto dalla disciplina del 2010. Con la riforma del 2012 i finanziamenti possono essere effettuati da chiunque. Le banche e in generale gli Istituti di credito rimangono comunque ancora oggi i maggiori finanziatori delle imprese in crisi.
3 problematiche che possono emergere qualora il debitore presenti una domanda di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, l. fall.
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1. L’ART. 182-QUATER L. FALL.
L’art. 182-quater l. fall. introdotto con la riforma del 2010 e modificato con la riforma del 2012, disciplina la prededucibilità dei crediti di finanziamento in tema di concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti.
Tale articolo prevedeva e tutto’oggi prevede, due distinte categorie di finanziamenti:
finanziamenti “ponte o in funzione” della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti;
finanziamenti in “esecuzione” di un concordato preventivo ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato.
Il comma 3 del presente articolo disciplina invece la prededucibilità dei crediti derivanti da finanziamenti effettuati dai soci, sia che questi siano in “funzione”6
o in “esecuzione” del concordato o dell’accordo.
Con il Decreto Sviluppo, che introduce l’art. 182-quinquies l. fall., il legislatore è intervenuto per risolvere una delle maggiori criticità emerse nel sistema previgente, cioè la totale assenza di una finanza-ponte che consentisse all’imprenditore di ottenere in tempi rapidi le risorse finanziarie necessarie per continuare l’attività aziendale e dare esecuzione al piano. L’art. 182-quater l. fall. si è rivelato inadeguato a soddisfare tali esigenze, in quanto la prededucibilità del credito da finanziamento-ponte è meramente eventuale, risultando espressamente condizionata ad una valutazione del Tribunale in sede di ammissione alla procedura. Quindi, l’articolo citato presentava e ancora oggi presenta dei limiti nelle ipotesi in cui il debitore necessiti di disponibilità finanziarie immediate, per far fronte alle scadenze nel periodo che precede l’ammissione al concordato.
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Il Decreto Sviluppo ha ampliato la possibilità per i soci di società di effettuare finanziamenti non solo in “esecuzione” al concordato o all’accordo ma anche in “funzione” di un piano concordatario, riconoscendo anche per questi crediti una prededucibilità c.d. “attenuata”.
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1.1. I FINANZIAMENTI “PONTE O IN FUNZIONE” DEL PIANO CONCORDATARIO
I finanziamenti ponte o in funzione disciplinati al comma 2 dell’art. 182-quater l. fall. sono quelli deliberati ed erogati, da un punto di vista temporale, prima del deposito della domanda7 di ammissione al concordato preventivo o di quella di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.
Questa norma intende tutelare i finanziamenti erogati in epoca anteriore alla presentazione della domanda. Proprio in virtù del momento in cui sorgono i crediti relativi a tali finanziamenti sono prededucibili solo se rispettano precise condizioni. Essendo deliberati ed erogati prima della presentazione della domanda, non necessitano della richiesta di autorizzazione da parte del Tribunale, richiesta invece per altri tipi di finanziamento.
La loro finalità non è quella di consentire l’attuazione vera e propria del piano concordatario, bensì quella di consentire l’accesso ad una forma concordataria sia questa il concordato preventivo o l’ accordo di ristrutturazione del debito.
Il Decreto Sviluppo ha ampliato il novero di soggetti che possono erogare questi tipi di finanziamento, ovverosia ha eliminato il riferimento normativo a “banche ed Intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 e 107del D. Lgs. 1 settembre 1993, n°385”, dando così a chiunque la possibilità di erogare tali finanziamenti. Così facendo, il legislatore ha eliminato una delle condizioni richieste dalla previgente normativa per rendere prededucibile il credito.
Condizione che permane ai fini di una futura prededuzione del credito è il carattere funzionale del finanziamento: il finanziamento deve essere concesso in “funzione” della presentazione della domanda di concordato o di un accordo di ristrutturazione.
La funzionalità del finanziamento non si pone rispetto alla complessiva sistemazione della crisi ma deve sussistere solo rispetto alla presentazione della domanda di concordato o di omologazione dell’accordo.
Oggetto della norma è dunque quel finanziamento che ha il limitato scopo di consentire al debitore di mantenere la solvibilità fino al momento in cui verrà presentata la domanda di concordato o di omologazione dell’accordo. La legge quindi richiede che esista un nesso funzionale fra il finanziamento e il perfezionamento dell’iter
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Per domanda si deve intendere sia quella ordinaria, completa di tutti i documenti richiesti dalla legge, sia quella di pre-concordato. In questa ultima ipotesi sono considerati finanziamenti anteriori quelli deliberati ed erogati prima della relativa domanda introduttiva.
6 dell’accordo o della domanda di concordato; pertanto il finanziamento deve avere agevolato o addirittura determinato la conclusione di tale iter.
L’erogazione di un finanziamento, che permette di raggiungere questo risultato, assume un carattere meritevole per il legislatore, il quale compensa il rischio assunto dal finanziatore con il beneficio della prededucibilità del relativo credito, nel caso di un futuro insuccesso dell’accordo omologato o della procedura di concordato.
Secondo alcuni8, possono qualificarsi come funzionali i finanziamenti utilizzati per: - il pagamento degli stipendi e dei compensi dei dipendenti e dei collaboratori
dell’impresa essenziali al suo funzionamento;
- il pagamento delle imposte, delle tasse, delle ritenute d’acconto e dei contributi previdenziali;
- il pagamento dei fornitori strategici, quelli cioè senza i quali l’impresa avrebbe cessato di operare o avrebbe comunque perduto parte del suo valore;
- il pagamento delle spese dei professionisti che nell’interesse dell’imprenditore hanno redatto l’accordo, la domanda di concordato o il piano sottostante.
Non sono considerati funzionali alla presentazione della domanda, i finanziamenti che sono serviti ad estinguere precedenti passività verso creditori che hanno partecipato all’accordo. Se cosi fosse, si trasformerebbe una passività concorsuale in una passività prededucibile.
La norma quindi, esclude la prededucibilità di un finanziamento strumentale all’attuazione del piano, poiché l’obiettivo dell’erogazione non è la sistemazione della crisi nel suo insieme, bensì la possibilità di presentare nell’immediato la domanda per accedere al concordato o per ottenere l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione del debito. Ne consegue che la funzionalità non dipende dal successo del piano ma deve caratterizzare oggettivamente il finanziamento. Quindi, anche se i finanziatori pretendono che nella documentazione contrattuale sia esplicitamente menzionata la funzionalità del finanziamento rispetto all’iter di soluzione della crisi, tale menzione non è né sufficiente né necessaria, in quanto la verifica circa la sussistenza della funzionalità o meno spetta al Tribunale con una successiva pronuncia.
Un ruolo importante è svolto dal professionista chiamato a rendere la prescritta attestazione ai sensi dell’art. 161, comma 3, l. fall. sia nel concordato che nell’accordo
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Si veda L. Stanghellini, Finanziamenti–ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Il Fallimento 12/2010, p. 1346.
7 di ristrutturazione: nell’ambito dell’esame dei dati di partenza e del piano di soluzione della crisi, egli dovrà precisare il ruolo funzionale svolto dal finanziamento.
E’ opportuno precisare che riguardo a tali finanziamenti la norma non ne stabilisce espressamente la prededucibilità ai sensi dell’art. 111 l. fall. ma disciplina che essi siano parificati ai crediti di cui al comma 1 dell’art. 182-quater l. fall., ovvero crediti di finanziamento sorti in “esecuzione” del piano concordatario. La ratio di tale disposizione risiede nel fatto che trattasi di crediti per loro natura non prededucibili9, ma lo diventano a seguito dell’equiparazione normativa indicata al comma 2 dell’art. 182-quater l. fall. La prededucibilità dei crediti è anche confermata dall’ultimo comma di tale articolo il quale precisa che i creditori che erogano finanziamenti-ponte sono esclusi dal voto e dal calcolo delle maggioranze per l’approvazione del concordato ai sensi dell’art. 177 l. fall10
.
Si richiede altresì per la prededuzione dei finanziamenti-ponte che:
a) i finanziamenti siano previsti nel piano ex art. 160 l. fall. da redigere ai fini del concordato e dell’accordo di ristrutturazione;
b) la prededuzione sia espressamente disposta nel decreto di ammissione al concordato preventivo.
La prima condizione implica che, al fine della prededucibilità del credito sia necessario che i finanziamenti siano analiticamente descritti nel piano in modo tale che l’esperto prima e il Tribunale dopo siano in condizione di apprezzarne la funzionalità prescritta dalla legge.
In dottrina si è evidenziato il rischio di una sorta di sviamento relativamente all’ipotesi in cui il debitore indica come finanziamento-ponte una erogazione in realtà acquisita a sostegno di altre esigenze, artificiosamente inserita nel piano. Tale pericolo risulta però attenuato in virtù del duplice controllo rappresentato dal professionista attestatore e dal Tribunale, i quali devono dichiarare la funzionalità di tale finanziamento alla domanda di concordato o all’accordo.
Il secondo requisito implica che la prededucibilità debba essere espressamente disposta nel decreto di ammissione alla procedura. Ciò comporta alcune conseguenze11:
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Tali crediti non sono considerati prededucibili in quanto sono anteriori all’ammissione alla procedura concordataria e quindi dovrebbero essere trattati come crediti concorsuali e non come crediti prededucibili.
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Questo perché essendo prededucbili devono essere soddisfatti per il loro intero ammontare e prima degli altri creditori, quindi per loro approvare o meno la proposta sarebbe irrilevante.
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S. Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi nei nuovi articoli quater e
8 - la domanda di concordato deve tenere espressamente conto del finanziamento che è
stato erogato e deliberato all’impresa in crisi;
- la necessità che detto ricorso sia corredato dal piano, dalla proposta, dalla relazione e dell’ulteriore documentazione prescritta dall’art. 161, comma 1, l. fall.;
- per ottenere la prededuzione, il Tribunale deve fare un controllo giudiziale sulla congruità e funzionalità del finanziamento ricevuto12.
Si può quindi verificare che il Tribunale ammetta al concordato il debitore ma neghi la prededucibilità del credito al finanziatore. Ciò, al di là dell’impatto sul finanziatore, potrebbe comportare in concreto un impatto anche sulla fattibilità del piano stesso. Poniamo ad esempio che il finanziatore abbia dato la propria disponibilità a concedere ulteriori finanziamenti, ma l’abbia condizionata alla concessione della prededuzione sul finanziamento-ponte già erogato: in tal caso se gli ulteriori finanziamenti fossero essenziali all’impresa e alla corretta esecuzione del piano, la negazione della prededuzione su quelli già erogati renderebbe il piano non fattibile, con conseguente impossibilità del Tribunale di ammettere il debitore al concordato.
Per contro, anche se il piano resta fattibile nonostante il diniego della prededuzione, esso dovrà essere modificato prima dell’adunanza dei creditori, in quanto dovrà prevedere le modalità di pagamento del debito non ammesso alla prededuzione13. Nella realtà questa forma di finanziamento è stata poco utilizzata dagli imprenditori, proprio perché i finanziatori che dovrebbero erogare il finanziamento prima della presentazione della domanda non hanno la certezza di poter godere del beneficio della prededucibilità, qualora l’accordo o il concordato non vada a buon fine e venga dichiarato il fallimento. Quindi le banche, in particolar modo, di fronte a questa evidente incertezza si sono sempre astenute dal concedere questo tipo di finanziamento, per cui non è stato possibile testare in concreto il grado di disponibilità dei tribunali a riconoscere detto beneficio.
12
La prededuzione non consegue in via automatica all’erogazione del finanziamento e nemmeno alla menzione dello stesso credito nel piano ex art. 160 l. fall., bensì rientra tra le statuizioni che il tribunale in sede di accoglimento della domanda di concordato preventivo è tenuto ad assumere.
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1.2 I FINANZIAMENTI IN “ESECUZIONE” DEL PIANO CONCORDATARIO
L’art. 182-quater, comma 1, l. fall. disciplina quelli che sono i finanziamenti in esecuzione del piano concordatario, ovverosia quei finanziamenti deliberati anche prima del decreto di omologa ed erogati successivamente al decreto stesso. La loro finalità è quella di dare attuazione alla proposta di concordato o dell’accordo di ristrutturazione e proprio per tale motivo devono essere contratti in conformità del piano e della proposta formulata, al fine di soddisfare gli interessi dei creditori.
La nozione di atto compiuto in “esecuzione” di un accordo di ristrutturazione dei debiti e del concordato preventivo introdotto nel 2010, non è affatto nuova.
L’art. 67, comma 3, lett. e) l. fall. esenta, infatti, da revocatoria gli atti i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo e del concordato. Fra tali atti, anche prima della predetta riforma, si facevano rientrare questi tipi di finanziamenti, i quali in virtù di tale norma risultavano quindi stabili, cioè non revocabili, così come non erano revocabili le garanzie concesse dal debitore per ottenerli. La disciplina del 2010 aggiunge a tale stabilità, anche la prededucibilità del credito derivante dal finanziamento.
Come per i finanziamenti in funzione anche per quelli in esecuzione il Decreto Sviluppo ha eliminato il riferimento normativo a “banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 e 107 del D. Lgs. 1 settembre 1993, n°385”, prevedendo anche per questi la possibilità di essere erogati da chiunque.
Numerose e interessanti sono le questioni affrontate dalla dottrina, dopo l’introduzione della norma nel 2010 sul tema dei finanziamenti in esecuzione.
Innanzitutto, ci si è chiesti se la prededucibilità di questi crediti sia limitata ai casi in cui il concordato sia già stato omologato o per contro si estenda anche ai finanziamenti erogati prima dell’omologa della proposta e comunque dopo il decreto di ammissione. Sul punto si sono prospettate varie tesi.
Parte della dottrina14 è a favore dell’estendibilità della prededuzione anche ai crediti per finanziamenti erogati prima dell’omologa. Questa interpretazione appare preferibile alla luce di una lettura complessiva delle norme che disciplinano la prededuzione e in particolar modo della regola generale contenuta all’art. 111 l. fall., secondo la quale sono considerati crediti prededucibili quelli sorti in occasione e in funzione delle procedure concorsuali indicate nella Legge Fallimentare. Se si ritiene che l’art.
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Sul punto, a favore dell’estendibilità della prededuzione anche a crediti per finanziamenti erogati prima dell’omologa, M. Fabiani, L’ennesima riforma della legge fallimentare, in Il Fallimento 8/2010, p. 904
10 quater l. fall. si riferisca anche ai crediti derivanti da finanziamenti erogati in esecuzione di una proposta di concordato non ancora omologata, la disposizione andrebbe a sovrapporsi all’art. 111 l. fall. disciplinando entrambe una medesima fattispecie, quella dei crediti sorti nel corso della procedura di concordato preventivo. Altra parte della dottrina15, ritiene invece che condizione per il riconoscimento del beneficio della prededuzione sia l’emissione del decreto di omologazione ex art. 180 l. fall. In questo caso non sarà necessario che il decreto di omologa contenga un esplicito provvedimento con il quale riconosce la prededuzione medesima. Secondo questa interpretazione l’art. 182-quater l. fall. rappresenta una significativa novità rispetto all’art. 111 l. fall., in quanto, estende il regime della prededuzione anche ai crediti sorti successivamente alla chiusura del concordato preventivo. Questa tesi si basa sul fatto che sono diversi i presupposti richiesti per la prededucibilità dei finanziamenti erogati ante-omologa e di quelli erogati post-omologa. I primi sono prededucibili se autorizzati dal Giudice Delegato mentre i secondi sono prededucibili ai sensi dell’art. 182-quater l. fall. Quindi in base a ciò, se i finanziamenti in esecuzione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti sono deliberati dopo il decreto di ammissione alla procedura ma erogati dopo il decreto di omologa, sono prededucibili ai sensi dell’art. 182-quater l. fall., purchè essi siano previsti nella proposta approvata dai creditori ed omologata dal Tribunale; mentre se i finanziamenti sono erogati tra l’ammissione al concordato e il decreto di omologa, si applica l’art.167 l. fall. dove si richiede l’autorizzazione da parte del Giudice Delegato e la prededucibilità è riconosciuta ai sensi dell’art 111 l. fall.16
Altra questione sollevata dalla dottrina è stata quella di chiarire se, i finanziamenti in esecuzione devono essere previsti nel piano concordatario ai fini della loro prededucibilità o meno. Nonostante il silenzio della legge sul punto, a differenza di quanto accade per i finanziamenti-ponte, appare condivisibile la tesi secondo la quale anche per i finanziamenti finalizzati all’esecuzione del piano concordatario sia necessaria la loro previsione nel piano, siano oggetto della relazione del professionista ex art. 161 l. fall. e come tali, di approvazione da parte dei creditori in sede di adunanza,
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G.B. Nardecchia, Commento all’art. 182-quater, l. fall.- tratto da “Codice commentato del Fallimento”, diretto da Giovanni Lo Cascio, II edizione, Ipsoa- in www.ilcaso.it, II, 292/2012.
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11 naturalmente ove concessi prima dell’omologa anche se erogati successivamente alla stessa17.
Questi finanziamenti, destinati a dare attuazione ad una domanda di concordato sono già passati al vaglio del professionista ex art. 161 l. fall., del Tribunale, del Commissario Giudiziale e dei creditori.
Più precisamente la proposta di concordato preventivo contenente i finanziamenti in esecuzione del piano è già stata:
- ammessa dal Tribunale ex art.163 l. fall.;
- esaminata dal Commissario giudiziale ex art. 172 l. fall.; - approvata dai creditori ex art. 177 l. fall.;
- omologata dal Tribunale ex art. 180 l. fall.
Ne consegue che il finanziamento può dirsi esecutivo dell’accordo o del concordato solo se previsto nella proposta e nel piano che verranno sottoposti alla valutazione dei creditori. È dunque esecutivo dell’accordo il finanziamento che il finanziatore è tenuto a concedere, immediatamente, per effetto dell’omologazione dell’accordo o del concordato. Mentre non è esecutivo quel finanziamento che il finanziatore in base all’accordo, si riserva di concedere dopo una sua valutazione più o meno discrezionale. Questo significa che il “merito” del finanziamento deve essere già stato valutato ex ante dal finanziatore, altrimenti il finanziamento è una semplice operazione di mercato ad un soggetto risanato, e non è invece volto al risanamento. Se così fosse, la prededucibilità sarebbe un beneficio che, a spese degli altri creditori, verrebbe concesso a chiunque fa credito ad un debitore uscito dalla crisi.
Prima della riforma del 2010, tali finanziamenti potevano generare crediti prededucibili solo se posti in essere prima dell’omologa, in forza dell’art. 167 l. fall.
Oggi, grazie alle varie tesi prospettate sul punto, possiamo ritenere che con l’art. 182-quater l. fall. vengano superate le limitazioni “temporali” desumibili dall’art. 111 l. fall., il quale in via di stretto diritto consentiva e consente, solo la prededuzione dei crediti sorti in occasione o in funzione di procedure concorsuali. Con l’art. 182-quater l. fall. la prededuzione risulta essere estesa anche ai crediti per finanziamenti erogati successivamente alla chiusura del concordato preventivo, senza rinunciare al criterio del rapporto funzionale che deve sussistere tra tali finanziamenti e il concordato18.
17
A favore di questa tesi, L. Stanghellini, op. cit. p. 6
18
La prededuzione è infatti concessa perché il finanziamento è funzionale all’esecuzione del concordato, sia che si tratti di un concordato in continuità che meramente liquidatorio.
12
2. L’ART. 182-QUINQUIES L. FALL.
L’art. 182-quater l. fall. introdotto nel 2010, non faceva nessun riferimento ai finanziamenti erogati nel periodo intercorrente fra il deposito della domanda e il provvedimento di ammissione al concordato ovvero di omologazione dell’accordo, l’ottenimento dei quali potrebbero risultare indispensabili per l’impresa ai fini della sua sopravvivenza nel periodo intermedio, in quanto bisognosa di risorse liquide. Tale articolo si limitava quindi a considerare le sole ipotesi di finanziamenti esecutivi e funzionali del piano concordatario.
La riforma del 2012 è intervenuta colmando questa lacuna normativa, inserendo l’art. 182-quinquies l. fall. rubricato “Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti”, riferito ad ogni tipo di atto introduttivo sia questo la domanda di concordato, ancorché presentata senza piano, sia la domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione, sia l’istanza di moratoria delle azioni esecutive e cautelari ex art. 182-bis, comma 6, l. fall.
Con l’introduzione di questo articolo il legislatore ha disciplinato i finanziamenti che possono essere erogati “prima- durante- dopo” la procedura di concordato preventivo.
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2.1 I FINANZIAMENTI INTERINALI
I finanziamenti interinali che sono strumentali al conseguimento degli obiettivi del piano, sono disciplinati all’art. 182-quinquies, comma 1, l. fall. Questi finanziamenti sono erogati nel corso della procedura di concordato e cioè dal deposito della domanda fino al decreto di ammissione alla procedura stessa. L’erogazione può avvenire anche successivamente all’ammissione ma non oltre il decreto di omologa.
L’art. 182-quinquies, comma 1, l. fall. consente al debitore che depositi domanda di concordato preventivo anche con riserva, di chiedere al Tribunale l’autorizzazione a contrarre finanziamenti, anch’essi prededucibili ai sensi dell’art. 111 l. fall. La concessione del finanziamento è condizionata alla dichiarazione del professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3 lett. d), che deve accertare sia il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione che il carattere funzionale di tali finanziamenti alla miglior soddisfazione dei creditori.
Quindi, la prededucibilità di questi crediti, ai sensi dell’art. 111 l. fall. è subordinata: all’autorizzazione del Tribunale il quale se è necessario, può assumere sommarie
informazioni;
all’attestazione di un professionista che rispetti i requisiti di cui all’art. 67, comma 3 lett. d).
Richiedendo la norma l’autorizzazione del Tribunale e non del “Tribunale o del Giudice Delegato”, il legislatore sembra aver voluto ricomprendere nella casistica di cui al comma 1, dell’art. 182-quinquies, l. fall. solo quei finanziamenti contratti nel periodo che va dal deposito della domanda di concordato sino al decreto di ammissione alla procedura, anche se i finanziamenti saranno erogati successivamente al decreto stesso19. I finanziamenti per i quali si chiede l’autorizzazione in epoca successiva al decreto di ammissione al concordato preventivo ex art. 163 l. fall., devono essere autorizzati dal Giudice Delegato ex art. 167, comma 2, l. fall.
L’art. 182-quinquies l. fall. è la norma più importante del nuovo sistema di finanziamento dell’impresa in crisi, in quanto agevola ed incentiva il debitore a ricorrere alle procedure siano queste di concordato o di accordo di ristrutturazione dei debiti consentendogli di arrivare sino alla fase di omologazione del concordato, senza interrompere l’attività aziendale e preservando il valore dell’azienda.
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Si veda, G. Sandrini, I finanziamenti nel concordato preventivo: schemi di sintesi, in
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3. I FINANZIAMENTI EX ART. 167, COMMA 2, L. FALL.
L’art. 167 l. fall., non modificato dalla riforma del 2012, rubricato “Amministrazione dei beni durante la procedura”, disciplina quelli che possono essere gli atti che il debitore può compiere durante la procedura di concordato.
Tale norma detta un principio generale in base al quale con l’ammissione al concordato, il debitore subisce il c.d. “spossessamento attenuato”, che gli consente di conservare durante la procedura l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio della sua attività d’impresa, sotto la vigilanza del Commissario Giudiziale. In base a tale principio quindi, il debitore può compiere atti di ordinaria amministrazione e atti di straordinaria amministrazione purché quest’ultimi siano autorizzati dal Giudice Delegato. L’art. 167, comma 2, l. fall. indica quali possono essere considerati atti di straordinaria amministrazione e tra questi troviamo anche la richiesta di nuovi finanziamenti da parte del debitore. Dal punto di vista temporale i finanziamenti in esame sono quelli deliberati ed erogati dopo il decreto di ammissione alla procedura e prima del decreto di omologa e sono funzionali alla realizzazione del piano concordatario.
Diversamente da quanto previsto per i finanziamenti interinali, per i finanziamenti-ponte, in esecuzione e per quelli indicati all’art. 167, comma 2, l. fall., non è richiesta una relazione “speciale” da parte del professionista, il quale invece dovrà indicare detti finanziamenti nella relazione generale richiesta all’art. 161, comma 3, l. fall.20
Una volta emesso il decreto di ammissione da parte del Tribunale ex art. 163 l. fall., il debitore può presentare un’istanza ad hoc al Giudice Delegato al fine di essere autorizzato a contrarre tale finanziamento; autorizzazione che il Giudice Delegato subordinerà al parere del Commissario Giudiziale, al quale spetteranno gli opportuni controlli e valutazioni.
Prima della riforma del 2012, in assenza di una specifica disciplina, l’art. 167, comma 2, l. fall. veniva utilizzato per i finanziamenti anche nel periodo interinale. Se il debitore in tale periodo voleva contrarre finanziamenti doveva richiedere, in virtù del principio generale indicato all’art. 167, comma 2, l. fall. l’autorizzazione al Tribunale. Con la riforma, il periodo interinale è stato disciplinato dall’art. 182-quinquies l. fall. ma resta fermo il fatto che qualora la necessità di ottenere finanziamenti emerga successivamente
20
L’articolo in questione dispone: “Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono
essere accompagnati dalla relazione di un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lett. d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano”.
15 all’ammissione al concordato preventivo, la relativa richiesta deve essere sottoposta al vaglio del Giudice Delegato ai sensi dell’art. 167, comma 2, l. fall., tenuto conto che la regola generale non risulta derogata dall’art. 182-quinquies, comma 1, l. fall.
A sostegno di questa affermazione21 possiamo dire che dopo il decreto di ammissione al concordato, l’esigenza di avere una relazione “speciale” del professionista, richiesta dall’art. 182-quinquies l. fall., risulta del tutto superficiale in quanto in applicazione dell’art 167 l. fall:
- il debitore risulta aver già presentato la domanda di concordato corredata di “piano e proposta”, rendendo palese la finalità della procedura e delle sue modalità;
- nella domanda di concordato risulta esservi la relazione del professionista che attesta la fattibilità del piano e che eventualmente prevederà l’erogazione del finanziamento;
- se tale finanziamento non risulterà compreso nel piano, il debitore dovrà ben motivare nell’istanza autorizzatoria tale necessità, giungendo se del caso ad una modifica della domanda; modifica che potrà comportare anche una nuova attestazione da parte del professionista ex art. 161, comma 3, l. fall.
- il Giudice Delegato demanderà al Commissario Giudiziale le opportune verifiche affinché esprima un parere.
L’art. 167 l. fall. non dispone alcunché riguardo alla prededucibilità dei crediti che sorgono per effetto degli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione compiuti dal debitore. Pur in mancanza di un’esplicita previsione normativa, tali crediti vengono considerati prededucibili ai sensi e per gli effetti dell’art. 111 l. fall., in quanto sorti in occasione o in funzione di una procedura concordataria.
21
16
4. IL CONFINE TRA FINANZIAMENTI-PONTE E FINANZIAMENTI
INTERINALI
Prima dell’introduzione ad opera del Decreto Sviluppo, dell’art. 182-quinquies l. fall., l’unica norma che disciplinava i finanziamenti nelle procedure concordatarie era l’art. 182-quater l. fall., che distingueva e ancora oggi distingue, due tipi di finanziamento: finanziamenti “ponte o in funzione” e finanziamenti in “esecuzione” del piano concordatario. Nella realtà però la possibilità di accedere ai finanziamenti-ponte è stata una chance mai utilizzata dagli imprenditori, poiché l’art. 182-quater l. fall. stabiliva e stabilisce che essi per qualificarsi come tali devono essere erogati prima della domanda, ma in quel momento i soggetti finanziatori non hanno la sicurezza di godere del beneficio della prededucibilità, poiché questo dipende dal verificarsi di una condizione futura ed incerta ovvero l’espressa attribuzione di tale beneficio da parte del Tribunale nel provvedimento di ammissione. Le banche e gli altri finanziatori di fronte a questa incertezza si sono sempre astenuti dal concedere questo tipo di finanziamento, senza nemmeno mai testare in concreto il grado di disponibilità dei tribunali a riconoscere la prededuzione. Per superare questa difficoltà alcuni interpreti, prima del Decreto Sviluppo, avevano proposto di includere nel concetto di finanziamento-ponte anche i finanziamenti deliberati prima della domanda ed erogati dopo la stessa. Tale interpretazione era senza dubbio forzata per due ragioni: la prima perché andava contro il tenore letterale della norma, la quale quando parla di “erogazione” intende chiaramente riferirsi alla messa a disposizione effettiva ed immediata del denaro; la seconda perché andava contro la ratio stessa della norma la quale era quella di incentivare l’accesso alle procedure concordatarie attraverso nuova finanza, acquisita prima della domanda di ammissione e non dopo la sua presentazione.
Se questa interpretazione non era condivisibile già prima del Decreto Sviluppo è divenuta sicuramente del tutto improponibile dopo. Infatti, con l’introduzione dell’art 182-quinquies l. fall. che detta una disciplina ad hoc per i finanziamenti interinali si è tolto ogni dubbio, escludendosi in radice che i finanziamenti deliberati prima della domanda possano considerarsi come finanziamenti-ponte, anche se materialmente erogati dopo la stessa. L’erogazione successiva integra per definizione normativa la nozione di finanziamento interinale. Il discrimine tra i due tipi di finanziamento si deve rinvenire proprio nell’effettiva erogazione delle somme ad opera del finanziatore la quale deve avvenire affinché possa applicarsi l’art. 182-quater, comma 2, l. fall., prima del deposito della domanda, mentre se erogati successivamente al deposito della
17 domanda e prima del decreto di ammissione trova applicazione l’art 182-quinquies l. fall.
Inoltre si deve anche ricordare che ogni tipologia di finanziamento per poter usufruire del beneficio della prededuzione deve rispondere a determinati e differenti requisiti. Per quanto riguarda i finanziamenti-ponte nel concordato essi devono essere:
- considerati “funzionali” dal Tribunale; - previsti nel piano concordatario;
- dichiarati espressamente prededucibili nel decreto di ammissione alla procedura dal Tribunale.
Mentre i finanziamenti interinali godono della prededuzione solo se sono autorizzati dal Tribunale in via preventiva, sulla base di un’attestazione speciale del professionista, che deve certificare motivatamente che essi sono funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori.
L’art. 182-quinquies l. fall. solleva l’esigenza di definire con nettezza il confine che separa in termini operativi i finanziamenti interinali dai cc.dd. finanziamenti-ponte; considerato che la meno rigorosa disciplina contenuta per questi ultimi, potrebbe indurre a far passare come finanziamenti-ponte, mutui o altre forme di concessione di credito in realtà funzionali alla prosecuzione dell’attività d’impresa sino all’omologazione, che invece sono veri e propri finanziamenti interinali.
Ad esempio, si supponga che il proponente produca con la domanda di concordato preventivo una delibera bancaria che autorizzi un finanziamento, per poter pagare la cauzione che il Tribunale deve imporre in caso di ammissione ex art. 163, comma 2, n°4 l. fall.,22 ma prevedendo come condizione per l’erogazione effettiva l’emanazione del decreto di ammissione e il riconoscimento della prededucibilità. Questo non può essere considerato un finanziamento-ponte e quindi il Tribunale non potrà riconoscere nessuna prededuzione. Il proponente per ottenerla dovrà e potrà riproporre la richiesta con istanza autorizzativa ad hoc ex art. 182-quinquies l. fall. contestualmente depositando la speciale attestazione prevista da tale norma.23
22
L’art. 163, comma 2, n° 4 dispone: “Con il provvedimento di cui al primo comma, il tribunale
stabilisce il termine non superiore a quindici giorni entro il quale il ricorrente deve depositare nella cancelleria del tribunale la somma pari al 50 per cento delle spese che si presumono necessarie per l'intera procedura, ovvero la diversa minor somma, non inferiore al 20 per cento di tali spese, che sia determinata dal giudice. Su proposta del commissario giudiziale, il giudice delegato può disporre che le somme riscosse vengano investite secondo quanto previsto dall’articolo 34, primo comma”.
23
Per tate questione si veda, F. Lamanna, La definizione normativamente restrittiva dei “finanziamenti
interinali” in contrapposizione ai “finanziamenti-ponte”, in www.ilfallimentarista.it, sez. Blog, 18.03.2013.
18
5. I SOGGETTI FINANZIATORI
La riforma del 2012 ha apportato alcune modifiche sia riguardo alle modalità che ai soggetti che possono erogare i finanziamenti.
5.1 I TERZI
L’art. 182-quater l. fall. prima del Decreto Sviluppo prevedeva una serie di soggetti che potevano erogare finanziamenti, siano questi finanziamenti-ponte che finanziamenti in esecuzione. Questi soggetti erano “Banche e Intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 e 107 del D. Lgs. 1 settembre 1993, n°385 (TUB)”. Quindi fino al 2012 la prededuzione era riconosciuta ai crediti derivanti dai finanziamenti eseguiti da queste categorie di soggetti. Qualora il credito fosse stato concesso da altro soggetto, non rientrante nelle suddette categorie, il credito veniva trattato secondo le regole ordinarie, ovvero “privilegiato” qualora fosse stato assistito da una causa legittima di prelazione oppure “chirografaro” negli altri casi.
Il Decreto Sviluppo ha eliminato dalla norma il riferimento alle “Banche e Intermediari finanziari” facendo cosi venir meno un requisito soggettivo evidentemente troppo limitante, specialmente in un ottica di incentivazione della soluzione concordataria della crisi d’impresa.
Il beneficio della prededuzione è riconosciuto pertanto ad ogni forma di finanziamento a prescindere dalla qualità del soggetto finanziatore.
19
5.2. I SOCI
Il finanziamento da parte dei soci o della capogruppo o di società collegate, può rappresentare uno strumento importante nella gestione negoziale della crisi aziendale. Dopo anni di discussioni sulla natura dei finanziamenti dei soci, con la riforma del diritto societario del 2003, il legislatore ha stabilito, negli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c., la postergazione del credito del socio rispetto ai creditori della società. In sostanza i soci erano collocati al livello di quarta classe, dopo i creditori prededucibili, privilegiati e chirografari e in tale situazione era molto improbabile che nella crisi di impresa il loro credito potesse essere recuperato. Con la riforma del 2010, si cambia il senso di marcia. Il credito del socio da postergato si trasforma in prededucibile ma limitatamente al finanziamento in “esecuzione”. La ragione di tale cambiamento la possiamo intravedere nel fatto che i soci, per primi, se credono nel progetto di ristrutturazione debbono fare la loro parte e sono così incentivati ad assumersi un impegno finanziario che non dovrà più essere considerato a fondo perduto.
Ante riforma 2012, il comma 3 dell’art. 182-quater, l. fall.24 prevedeva la possibilità per i soci di effettuare i soli finanziamenti in “esecuzione”, prevedendo una loro prededucibilità pari all’ottanta per cento del relativo credito, in deroga agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.
La norma, cosi come disciplinata nel 2010, risolveva un problema che da alcuni era stato segnalato, quello di un possibile ostacolo alla ristrutturazione, in quanto il credito da finanziamento effettuato dal socio era postergato agli altri crediti.
La postergazione poteva disincentivare il finanziamento di un piano di ristrutturazione credibile, in quanto destinato ad essere postergato nell’eventualità di un futuro fallimento.
Con la riforma del 2010 si è voluto incentivare il finanziamento dei soci concesso in “esecuzione” di un accordo o di un piano concordatario, non solo sollevandoli dalla postergazione ma concedendo loro anche la prededucibilità.
Tale trattamento privilegiato è accordato:
24
Tale articolo disponeva: “In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile, il primo
comma si applica anche ai finanziamenti effettuati dai soci, fino a concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare”.
20 I. solo per i nuovi finanziamenti, quelli cioè concessi dopo l’omologazione dell’accordo o del concordato ed in conformità alle loro previsioni; non dunque per finanziamenti precedenti, ne per quelli assimilabili ai finanziamenti-ponte; II. nei limiti dell’ottanta percento degli stessi, mentre il residuo venti percento
viene postergato;
III. solo per i finanziamenti concessi dai “soci”. Sotto questo profilo la norma creava un dubbio; il fatto che nell’art. 2497–quinquies c.c. sia richiamato l’art. 2467 c.c. lascia pensare che la prededucibilità si applichi anche ai finanziamenti infragruppo, anche effettuati da non soci.
Si ritiene condivisibile la tesi in base alla quale è possibile fare un’applicazione analogica delle fattispecie di cui all’art. 2497-quinquies c.c., con la conseguenza che una società del gruppo può fare finanziamenti in esecuzione del concordato o dell’accordo in altre società godendo della limitata prededuzione in un eventuale fallimento25.
Il Decreto Sviluppo, sempre nell’ottica di incentivare le soluzioni concordatarie della crisi d’impresa, ha modificato la disciplina relativa ai finanziamenti dei soci, prevedendo anche per questi soggetti la possibilità di effettuare finanziamenti non solo quelli in “esecuzione” ma anche in “funzione”. I crediti che derivano da quest’ultimi finanziamenti sono anch’essi prededucibili nella misura dell’ottanta percento del relativo credito. La prededucibilità è subordinata alla duplice condizione del loro inserimento come credito prededucibile nel piano di cui all’art. 160 l. fall. e dall’espresso riconoscimento della prededuzione nel provvedimento con cui il Tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo. In sostanza ai soci sono richieste le medesime condizioni necessarie per la prededucibilità dei finanziamenti effettuati da soggetti non soci.
Alla luce delle novità e modifiche introdotte con la riforma del 2012, i soci possono effettuare diversi tipi di finanziamento:
- in “esecuzione” di un concordato preventivo ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato (art. 182-quater, comma 1, l. fall.);
- in “funzione” della presentazione della domanda di ammissione alla proposta di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182-quater, comma 1, l. fall. );
25
L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Il Fallimento 12/2010, p. 1346.
21 - in “occasione” della presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo o della domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182-quinquies l. fall.).
Considerando che tali finanziamenti vengono concessi di solito in una crisi o in prossimità di una crisi, dovrebbe trovare applicazione, sulla base del “diritto societario generale” la regola della postergazione di cui agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. La disciplina della postergazione si applica quando il finanziamento dei soci o infragruppo sia erogato in un momento in cui risulta un eccessivo “squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto”, oppure in “una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”.
Non c’è dubbio che l’insolvenza o la crisi si fondano su prospettive finanziarie, mentre gli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. hanno come presupposto una situazione di sottocapitalizzazione e si muovono in una prospettiva sia finanziaria che patrimoniale. L’applicazione della regola della postergazione ai finanziamenti in esame è contraddetta dall’introduzione di un principio di “diritto societario della crisi” contenuto nel terzo comma dell’art. 182-quater l. fall. in forza del quale, “i finanziamenti dei soci o infragruppo in esecuzione o in funzione sono prededucibili fino a concorrenza dell’ottanta percento del loro ammontare” e in deroga agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.; per i finanziamenti dei soci o infragruppo interinali l’art. 182-quinquies non dispone niente.
Il problema è quindi quello di capire quale sia il rapporto che esiste tra la disciplina del “diritto societario della crisi” e il “diritto societario generale”26
, ovvero se la prima possa essere considerata “speciale” rispetto alla seconda, con la conseguenza che in assenza di una specifica disposizione di diritto societario della crisi trova automatica applicazione il diritto societario generale, oppure se rappresenta un sistema tendenzialmente autonomo e dotato di principi generali da ciò derivando che in caso di lacuna si dovrà ricorrere preventivamente ai principi generali del “diritto societario della crisi”e solo in via residuale al “diritto societario generale”.
Il primo ed il secondo comma dell’art. 182-quater l. fall. prevedono la prededucibilità ai sensi e per gli effetti dell’art. 111 l. fall. dei crediti derivanti da finanziamenti, in qualsiasi forma effettuati da qualunque soggetto, concessi in “esecuzione” o in
26
Sul punto si esprime U. Tombari, La prededucibilità dei finanziamenti soci e infragruppo dopo il
Decreto Sviluppo: prededucibilità o postergazione?, in www.ilfallimentarsista.it, sez. Focus e
22 “funzione” di un piano concordatario. In seguito alle modifiche apportate dal Decreto Sviluppo, il terzo comma dell’art. 182-quater l. fall. richiama sia il primo che il secondo comma della medesima disposizione, con la conseguenza che è ammessa la prededucibilità del finanziamento soci e quello infragruppo, fino a concorrenza dell’ottanta percento del loro ammontare, anche qualora il finanziamento risulti effettuato in “funzione” della presentazione della domanda di ammissione alla proceduta di concordato preventivo. Quindi, il terzo comma dell’art. 182-quater l. fall. rappresenta una parziale eccezione alle regole contenute nei primi due commi di tale articolo, dal momento che pone il limite dell’ottanta per cento alla prededucibilità del finanziamento se effettuato da un socio o da una società del gruppo.
Dopo queste considerazioni, si evidenzi il contrasto che esiste tra il “diritto societario generale” e il “diritto societario della crisi”, in quanto il primo tratta i finanziamenti dei soci e infragruppo in situazioni di crisi dell’impresa come un’anomalia; mentre il secondo tratta i finanziamenti dei soci come un’opportunità anche per gli altri creditori, in quanto finanziamenti strumentali al risanamento dell’impresa, premiando il finanziatore con la prededuzione, seppur nei limiti dell’ottanta per cento. Il restante venti per cento benché la disposizione non lo dica espressamente è postergato, in quanto le nuove regole fallimentari sono poste in deroga ai principi sanciti dalla disciplina del c.c.
In virtù delle modifiche apportate dal Decreto Sviluppo non sono mancate alcune questioni, che sono ancora oggi di dubbia interpretazione27.
Il primo interrogativo sollevato dal citato Decreto, riguarda il significato da attribuire al secondo inciso del terzo comma, dell’art. 182-quater l. fall. il quale dispone:
“Si applicano i commi primo e secondo quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti o del
concordato preventivo”.
Sembra che cosi disponendo il legislatore del 2012 abbia voluto riservare un trattamento privilegiato, pari a quello riconosciuto ai normali finanziatori dell’impresa, che vedono il proprio credito prededucibile nella misura del cento per cento ex art. 182-quater, commi 1 e 2 l. fall., ad alcuni finanziatori che hanno apportato anche capitale di rischio e non solo capitale di credito, nel contesto dell’intervento di risanamento. Siamo nel
27
Questioni trattate da F. Briolini, I finanziamenti alle società in crisi dopo la legge n. 134/2012, n°4/2013. Relazione svolta al Convegno su “Le recenti novità legislative e giurisprudenziali in tema di concordato preventivo”, Università degli Studi di Chieti, 7 giugno 2013.
23 caso in cui l’acquisto della partecipazione sociale precede il finanziamento eseguito dunque da chi è già socio della società. Benché tale articolo sembri dettato soltanto per questa ipotesi, soggetto finanziatore già socio, si deve ritenere che la solita disciplina possa essere applicata nel caso in cui il finanziatore diventi socio di una società in un momento successivo all’erogazione del finanziamento28
. Ciò che assume rilievo nell’ottica del legislatore del 2012 è la circostanza che il finanziatore decida di partecipare al capitale della società finanziata in tal modo dimostrando un interesse di più lungo periodo rispetto al superamento della crisi in cui quest’ultima si trova29
. Il secondo interrogativo, riguarda l’applicabilità dell’art. 182-quinquies l. fall. ai finanziamenti effettuati dai soci o infragruppo nel periodo interinale. Il dubbio è se quest’ultima norma, che parla genericamente di “finanziamenti prededucibili”, possa applicarsi anche ai finanziamenti concessi dai soci, o dalle società del gruppo, o se le regole di diritto concorsuale siano solo quelle dei primi due commi dell’art. 182-quater l. fall., richiamate dal terzo comma, le quali non dispongono niente con riguardo al sostegno finanziario nella fase intermedia tra la domanda di ammissione alla procedura e l’omologazione. Sorge allora il problema se una società in stato di crisi che intende presentare una domanda di ammissione al concordato preventivo possa chiedere di essere autorizzata a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111 l. fall. con i propri soci ovvero con la società capogruppo e con le società sorelle.
L’art. 182-quinquies l. fall. non disciplina il caso in cui i finanziamenti interinali provengano dai soci, quindi in via di stretto diritto troverebbe applicazione la regola della postergazione indicata agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.
In via di mera ipotesi si potrebbe sostenere che relativamente al caso disciplinato dall’art. 182-quinquies l. fall. i finanziamenti dei soci o infragruppo:
- non sono mai prededucibili, poiché manca una disposizione di “diritto societario della crisi” analoga a quella contenuta nel comma 3 dell’art. 182-quater l. fall. che espressamente disapplichi la regola della postergazione contenuta nel “diritto societario generale” degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.30
;
28
È il caso indicato dall’art. 160, comma 1, lett. a) il quale ammette che il piano concordatario preveda che la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti, avvenga anche tramite l’attribuzione ai creditori di azioni o quote della società in crisi: casi in cui il creditore sottoscrive l’aumento di capitale deliberato, convertendo il proprio credito in capitale.
29
Nello stesso ordine di idee, P. Vella, L’accrescimento dei controlli giudiziali di merito e degli strumenti
protettivi nel nuovo concordato preventivo, in www.ilcaso.it, II, 320/2012.
30
Su questa posizione F. Briolini, Questioni irrisolte in tema di piani di risanamento e di accordi di
ristrutturazione dei debiti. Appunti sugli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. e sull’art 182-quater l. fall. in
24 - sono sempre prededucibili anche se provengono da soci o dalle società capogruppo o da società sorelle, anche non socie, dal momento che la disposizione di cui all’art. 182-quinquies, comma 1, l. fall. si riferisce indistintamente a tutti i finanziamenti e non prevede alcuna limitazione per i finanziamenti soci e infragruppo sul modello del terzo comma dell’art. 182-quater l. fall.
La soluzione più corretta sembra essere una terza31, i finanziamenti soci o infragruppo interinali sono prededucibili alle condizioni previste dal primo e secondo comma, dell’art. 182-quinquies l. fall., ma solo nel limite dell’ottanta per cento del loro ammontare.
Quest’ultima interpretazione si ritiene che sia quella più condivisibile per due ragioni: 1) in forza dell’art. 182-quater, comma 2, l. fall. la prededucibilità può essere
riconosciuta ai crediti relativi ai finanziamenti erogati dai soci in “funzione” della presentazione della domanda di concordato preventivo; prededucibilità che è subordinata a determinate condizioni. Questo porta a pensare che identica prededucibilità possa competere anche ai finanziamenti interinali essendo il suo riconoscimento subordinato a condizioni più stringenti - autorizzazione del Tribunale rilasciata sulla base dell’attestazione di un esperto indipendente - rispetto a quelle richieste per i finanziamenti in funzione;
2) il Decreto Sviluppo ha ampliato la categoria di soggetti che possono finanziare l’impresa in crisi, i cui crediti possono godere della prededucibilità prevista dai primi due commi dell’art. 182-quater l. fall. Nel momento in cui la prededuzione cessa di essere riservata ai crediti per finanziamenti operati da una particolare categoria di finanziatori ossia banche e Intermediari finanziari e viene riconosciuta a tutti i finanziamenti effettuati nel contesto della crisi e con lo scopo di contribuire al suo superamento, non c’è ragione di negare la prededucibilità dei crediti derivanti dai finanziamenti interinali effettuati dai soci.
Quindi, possiamo affermare che ricorrono le condizioni per poter applicare in via analogica il principio indicato all’art. 182-quater l. fall. cioè della prededucibilità dei crediti nel limite dell’ottanta per cento del loro ammontare, anche ai finanziamenti eseguiti dai soci o dalle società del gruppo cui appartiene la beneficiaria del finanziamento ai sensi dell’art. 182-quinquies l. fall.
31
25 Il terzo interrogativo riguarda i c.d. “finanziamenti infragruppo” riguardo ai quali ci si chiede se la disciplina di “diritto societario della crisi”, si applichi esclusivamente ai finanziamenti tra società del medesimo gruppo tra loro socie oppure anche a prescindere dall’esistenza di un rapporto sociale tra finanziatore e impresa finanziata.
Dal combinato disposto delle norme in tema di finanziamento, sembrerebbe emergere la regola secondo la quale l’eventuale finanziamento da parte della società capogruppo o di altra società appartenente al medesimo gruppo ad una società diretta e coordinata in stato di crisi è prededucibile ai sensi dell’art. 111 l. fall., nei limiti dell’ottanta percento ed in deroga a quanto disposto dall’art. 2497-quinquies c.c., a prescindere dall’esistenza di un rapporto societario tra finanziatore e società finanziata, se effettuato in “esecuzione” o “in funzione” ai sensi del primo e secondo comma dell’art. 182-quater l. fall. Quindi, anche se l’art. 182-quater, comma 3, l. fall. si riferisce solo al “finanziamento effettuato dai soci”, in virtù del richiamo espresso al disposto dell’art. 2497-quinquies c.c. si ritiene che la regola della prededucibilità si estenda, in via analogica, ai finanziamenti sia della capogruppo, sia di altra società soggetta alla medesima attività di direzione e coordinamento, anche in assenza di una partecipazione sociale di queste ultime nella beneficiaria del finanziamento32.
In conclusione e qualora si ritenga che i finanziamenti infragruppo ricadano tutti nella previsione dell’art. 182-quater, comma 3, l. fall. a prescindere dalla circostanza che il finanziatore sia socio, i finanziamenti soci e i finanziamenti infragruppo in “funzione” e in “esecuzione” sono prededucibili nel limite dell’ottanta per cento del loro ammontare. Si consideri che il “diritto societario della crisi” prevede agli artt. 182-quater e quinquies l. fall. un principio di favore per il soggetto che alle condizioni previste, finanzia l’impresa in crisi e contribuisce al suo risanamento nell’interesse dei creditori. L’art. 182-quater, comma 3, l. fall. contiene un principio generale per quanto attiene ai finanziamenti dei soci e infragruppo, principio che deroga parzialmente sia alla regola della postergazione fissata agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. sia alla disciplina di favore indicata nel “diritto societario della crisi”, poiché si ammette la prededuzione dei crediti derivanti dai finanziamenti soci e infragruppo esclusivamente nel limite dell’ottanta per cento del loro ammontare.
In sostanza dal sistema del “diritto societario della crisi” emerge un principio generale di prededucibilità “attenuata” il quale da un lato, trova diretta applicazione nelle ipotesi
32
In questo senso, U. Tombari, op. cit. p. 21; L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla
26 espressamente disciplinate all’art. 182-quater, commi 1 e 2, l. fall.; dall’altro è funzionale a colmare la lacuna che si rinviene nell’art. 182-quinquies, comma 1, l. fall. in merito ai finanziamenti dei soci e infragruppo.
27
CAPITOLO 2
I FINANZIAMENTI INTERINALI
Il legislatore del 2010, non aveva disciplinato i finanziamenti successivi al deposito della domanda di ammissione al concordato preventivo o di omologazione dell’accordo di ristrutturazione, limitandosi a considerare i finanziamenti “esecutivi” e “funzionali” all’art. 182-quater l. fall.
Parte della dottrina1, nel porre in evidenza la lacuna, riteneva che qualora il debitore intendesse contrarre finanziamenti in questo lasso temporale, necessariamente doveva fare ricorso all’istanza ex art. 167 l. fall., trattandosi di atti di straordinaria amministrazione per i quali era necessaria l’autorizzazione da parte del Giudice Delegato.
La dottrina minoritaria riteneva che qualora il finanziamento fosse stato deliberato anche prima della domanda di ammissione alla procedura, ma erogato dopo quest’ultima, veniva equiparato ad un finanziamento-ponte. Questa interpretazione appare molto forzata, in quanto contraria alla ratio della norma stessa2 (art. 182-quater, comma 2, l. fall.).
Era evidente la necessità di un intervento legislativo per fare chiarezza sulla questione, così la riforma del 2012 ha affrontato questo problema dedicandovi un’articolata previsione con l’art. 182-quinquies, l. fall. dichiaratamente riferita a ogni tipo di “atto introduttivo”, sia questo domanda di concordato preventivo, presentata anche senza piano, sia domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione ex art. 182- bis, comma 1, sia l’istanza di moratoria delle azioni esecutive e cautelari ex art. 182- bis, comma 6, l. fall.
L’art. 182-quiqnuies l. fall. consente al debitore di chiedere al Tribunale di essere autorizzato assunte se necessario sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111 l. fall., a condizione che un professionista designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. d) l. fall., dopo aver verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore
1
S. Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi nei nuovi articoli quater e
182-quinquies, l. fall., in www.ilfallimentarista.it, sez. Focus e approfondimenti, post 13.09.2012.
2
Per approfondimenti si veda, F. Lamanna, La definizione normativamente restrittiva dei “finanziamenti
interinali” in contrapposizione ai “finanziamenti-ponte”, in www.ilfallimentarista.it, sez. Blog, 18.03.2013.
28 soddisfazione dei creditori. L’autorizzazione si può estendere anche ai finanziamenti individuati solo per tipologia ed entità e non ancora oggetto di trattative e comprendere la concessione di pegno ed ipoteca a garanzia di detti finanziamenti. Inoltre, la stessa norma disciplina la possibilità per il debitore che presenti una domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, anche con riserva, di essere autorizzato sempre dal Tribunale al pagamento di crediti anteriori relativi a prestazioni di beni e servizi. Anche in questo caso l’autorizzazione è subordinata dall’attestazione da parte di un professionista, il quale attesta che tali prestazioni sono “essenziali” per la prosecuzione dell’attività d’impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. A seguito dell’introduzione dell’art. 182-quinquies l. fall. oggi possiamo distinguere: - Finanziamenti ponte: sono considerati tali quelli deliberati ed erogati prima della
presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo o all’accordo di ristrutturazione, anche nel caso di pre-concordato;
- Finanziamenti interinali: sono considerati tali quelli deliberati dopo la presentazione della domanda di ammissione al concordato ed erogati nel corso della procedura ma non oltre il decreto di omologa. Questa previsione è in linea con le finalità della nuova finanza, infatti, lo scopo non è quello di sostenere l’integrale esecuzione del piano oggetto della proposta concordataria ma è quello di sostenere l’impresa fino all’omologazione. In molti casi, la nuova finanza è un requisito essenziale per salvaguardare la capacità produttiva ed economica dell’impresa in crisi;
- Finanziamenti ex art. 167 l. fall.: sono quelli deliberati dopo il decreto di ammissione alla procedura ed erogati prima del decreto di omologa;
- Finanziamenti in esecuzione: sono considerati tali quelli deliberati prima del decreto di omologa ma necessariamente erogati dopo il decreto stesso.
Il legislatore del 2012 ha colmato la lacuna esistente nel nostro ordinamento in tema di finanziamenti interinali, dando una risposta normativa ad una questione risolta fino a quella data con interventi dottrinali e giurisprudenziali.
I finanziamenti in esame sono negoziati, autorizzati, concessi ed erogati prima dell’approvazione del concordato e dunque senza coinvolgimento dei creditori. La prededucibilità, di cui godono ex lege questi finanziamenti, incide sulle aspettative di soddisfazione dei creditori concorsuali, richiedendo che le condizioni del finanziamento siano definite e conoscibili ai creditori al momento del voto del concordato. In tale sede i creditori devono poter valutare sia il contenuto economico del finanziamento autorizzato in termini di capitale, interessi e piano di ammortamento, sia le
29 considerazioni del professionista sulla sostenibilità del rimborso e sull’utilizzo della nuova finanza.
