Come sostiene Ferrua , tra gli aspetti che realizzano le garanzie 189
del contraddittorio vi è “il diritto delle parti di muovere, da opposte prospettive, alla ricerca delle fonti di prova, […] a partire da un certo momento (variamente individuabile, ma non ritardabile oltre misura), bisogna che anche la difesa sia messa in grado di reperire fonti di prova a suo favore”. Pertanto, un atto
P. FERRUA, Studi sul processo III. Declino del contraddittorio e garantismo 189
informativo a tal fine predisposto risponde allo scopo di non ostacolare “la produzione delle controprove in dibattimento e, con essa, quella procedura di ‘falsificazione’ sui temi dell’accusa che costituisce l’anima del contraddittorio”.
L’informazione di garanzia, disciplinata dall’articolo 369 c.p.p., risponde proprio a tale ratio. L’istituto è stato sottoposto a plurimi interventi modificativi ispirati, tra l’altro, ad esigenze di volta in volta diverse e contrapposte: la garanzia del diritto di difesa, la tutela della riservatezza dell’indagato, la salvaguardia dell’attività investigativa . L’istituto è stato introdotto con la l. 190
n. 932 del 1969 con la denominazione “avviso di procedimento”, il nomen iuris è stato poi modificato con il più neutro “comunicazione giudiziaria” e fu previsto che venisse inoltrata “sin dal primo atto di istruzione” . 191
Con il codice del 1988 l’istituto fu poi denominato con l’attuale terminologia di “informazione di garanzia”.
La l. n. 332 del 1995 ha posticipato il momento dell’invio dell’informazione che si colloca oggi al momento del “compimento del primo atto al quale il difensore ha il diritto di assistere” . Tale riforma è stata da più parti criticata, alcuni 192
hanno addirittura dubitato dell’opportunità stessa di mantenere in vita l’istituto che era percepito come “poco più di un orpello procedimentale” . I dubbi sollevati riguardano, sia l’aspetto 193
L. CARACENI, Tutta da rivedere l’informazione di garanzia, in Dir. pen. 190
proc., 1996 n.5, cit., p. 634 ss. Cfr. articolo 304 c.p.p. 1930 191
Cfr. articolo 369, comma primo c.p.p. 192
L. CARACENI, Tutta da rivedere l’informazione di garanzia, cit., p 640 193
contenutistico dell’informazione di garanzia, sia le tempistiche di attivazione.
Per quanto riguarda i tempi di invio, viene criticata, da un lato, la restrizione dello spazio temporale per l’invio dell’informazione e, dall’altro, l’aleatorità del potere discrezionale del pubblico ministero sul se e quando compiere un atto garantito . 194
Per quanto riguarda l’aspetto contenutistico, invece, si sottolinea come l’indicazione delle norme di legge violate, della data e del luogo del fatto non risulti sufficiente a garantire all’indagato la conoscenza degli elementi necessari per predisporre un’efficace difesa. E’ stato, in breve, sostenuto che “l’attuale informazione di garanzia non vale né a garantire, né ad informare e persino, 195
lapidariamente, che l’istituto “non è un’informazione e non è una garanzia” . 196
E’ bene precisare che le critiche all’istituto possono dirsi in parte attenuate con l’introduzione, da parte dell’articolo 19 della l. 60 del 2001, dell’articolo 369-bis c.p.p. che concerne l’informazione della persona sottoposta alle indagini preliminari. Con la novella del 2001 alcuni dubbi sono stati risolti, ma altri sono stati creati: da una parte sono stati ampliati i contenuti dell’informazione da fornire all’indagato, con maggiore tutela per il suo diritto di
Ad esempio, un pubblico ministero intenzionato a mantenere il riserbo 194
sulle indagini potrebbe rimandare il compimento dell’atto garantito posticipando così il momento in cui la persona sottoposta ad indagini verrà a conoscenza del procedimento nei suoi confronti. Oppure, al contrario, è stata prospettata l’ipotesi di un pubblico ministero che “pur di nuocere alla reputazione dell’indagato di turno” anticipasse lo svolgimento di attività alle quali il difensore ha diritto di assistere, cfr, in quest’ultimo senso, L. CARACENI, Tutta da rivedere l’informazione di garanzia, cit., p. 635
L. CARACENI, Tutta da rivedere l’informazione di garanzia, cit., p. 641 195
P. M. CORSO, Le indagini preliminari, in M. PISANI-A. MOLARI-V. 196
PERCHIUNNO-P.M. CORSO-A. GAITO-G. SPANGHER, Manuale di procedura penale, 8a ed., Bologna, Monduzzi, 2008, p. 368
difesa, ma dall’altro si sono creati problemi di coordinamento fra le due fattispecie, l’articolo 369 e l’articolo 369-bis c.p.p., che riguardano materie in parte sovrapponibili. Per evitare questa conseguenza, sarebbe stato più opportuno, secondo alcuni, che il legislatore avesse riformulato ed ampliato l’articolo 369 c.p.p. piuttosto che creare una nuova fattispecie ex novo. Dalla lettura coordinata delle due norme, infatti, deriva che entrambe trovano applicazione nel momento in cui il pubblico ministero deve compiere un atto garantito cui deve assistere il difensore. Il pubblico ministero dovrà inviare sia l’informazione di garanzia ex articolo 369 c.p.p., sia l’informazione sul diritto di difesa ex articolo 369-bis c.p.p., quindi si poteva pensare alla possibilità di elaborare un unico atto che includesse il contenuto di entrambe le fattispecie . 197
4.3. (Segue) Gli aspetti temporali dell’informazione di garanzia E’ bene soffermarsi sull’esame dell’articolo 369 c.p.p. e, in particolare, sulle critiche sollevate e sull’interessante prospettiva delle tempistiche di attivazione dell’istituto. L’incipit della norma, come modificato dalla legge del 1995, precisa che l’informazione di garanzia deve essere inviata all’indagato dal pubblico ministero “solo quando deve compiere un atto al quale il difensore ha diritto di assistere”. Tale formulazione impedisce che l’invio possa essere anticipato e ciò, come emerge dalla ratio
legis, al fine di proteggere l’immagine e la reputazione degli
indagati ed impedire un uso vessatorio dell’informazione di
M. MANNUCCI, Alcune considerazioni sul nuovo art. 369-bis c.p.p., in 197
garanzia per scopi diversi dal permettere un corretto esplicarsi del diritto di difesa . In realtà, la prassi di celebrare processi 198
sulle testate giornalistiche e la tendenza a considerare l’imputato colpevole sin dall’inizio del procedimento penale non sembrano risolvibili tramite l’accorgimento di spostare in avanti i tempi di invio dell’informazione di garanzia, casomai, in questo modo, si sortirà il limitato effetto di ritardare tali processi mediatici, ma non certo di eliminarli ; come è stato sottolineato, infatti, nel 199
nostro Paese “la presunzione di non colpevolezza sta scritta nella Costituzione, ma non ancora nella coscienza dei cittadini” . Se 200
lo scopo delle modifiche apportate all’istituto dalla legge n. 332 del 1995 era quello di potenziare il ruolo della difesa per rafforzare il “diritto a difendersi provando” di cui all’articolo 190 c.p.p., non si può che concludere che le modifiche non sono sufficienti né a raggiungere lo scopo, né a eliminare le lamentate distorsioni della prassi. All’indomani della novella legislativa, proprio facendo leva sul diritto a difendersi provando come ratio dichiarata della legge 332/1995, venne, al contrario, fatto notare come seguendo questa logica il legislatore avrebbe dovuto provvedere all’“espansione della sfera cronologica di operatività
L. CARACENI, Tutta da rivedere l’informazione di garanzia, cit., p. 635 198
L. CARACENI, Tutta da rivedere l’informazione di garanzia, cit., p. 645 199
G. SIMONI, La riforma della comunicazione giudiziaria, in Giust. e Cost., 200
dell’informazione di garanzia”, piuttosto che alla sua restrizione . 201
Il legislatore del 1995, invece, ha preferito salvaguardare l’interesse dell’indagato alla tempestiva conoscenza di un procedimento penale a suo carico per mezzo della modifica dell’articolo 335 c.p.p. concernente la disciplina dell’accesso al registro delle notizie di reato. Tuttavia, come è stato sottolineato nel capitolo precedente e come si vedrà nel prosieguo del lavoro, tale fattispecie è suscettibile di non sottovalutabili deroghe e limiti posti tutela dell’effettività delle indagini, pertanto lo scopo di rafforzamento del diritto di difesa difficilmente si realizzerà tramite tale disciplina . 202
Tali interventi modificativi, richiesti anche dalla classe forense con l’auspicio che potessero porre limiti al lamentato “strapotere” dei pubblici ministeri, sono risultati essere, in realtà, “un pericoloso boomerang per la difesa, che sempre più si vede emarginata in una fase, come quella delle indagini, oggi determinante per gli esiti del processo” . 203
Già all’indomani della sua introduzione, parte della dottrina ipotizzò l’incostituzionalità dell’articolo 369 c.p.p. nella parte in cui prevede che l’informazione di garanzia debba essere inviata al momento del compimento del primo atto garantito: venne
F. PERONI, Commento all’art. 19 l. 332/1995, in AA.VV. Modifiche al Codice 201
di procedura penale. Nuovi diritti della difesa e riforma della custodia cautelare, Cedam, Padova, 1995, cit. p. 272. Per esigenza di completezza è tuttavia opportuno sottolineare come tale tesi facesse leva, fra le altre cose, sull’abrogato articolo 38 disp. att. c.p.p. che riguardava l’attività investigativa del difensore, cfr L. SURACI, Le indagini difensive, Giappichelli, 2014, cit., p. 22 ss.
G. GIOSTRA, I novellati articoli 335 e 369 c.p.p.: due rimedi inaccettabili, in 202
cass. pen., 1995, cit., p. 3597 ss.
L. CARACENI, Tutta da rivedere l’informazione di garanzia, cit., p. 636 203
evidenziato che la disciplina de qua si poneva in contrasto con l’articolo 24, comma secondo Cost. che sancisce l’inviolabilità della difesa in ogni stato e grado del procedimento, limitando e in alcuni casi impedendo l’esercizio del diritto di difesa nella fase delle indagini preliminari . 204
Di contro, nella Relazione al progetto preliminare del codice di rito del 1988, la correlazione fra primo atto garantito ed invio dell’informazione di garanzia venne giustificata nel senso che è solo da tale momento “che sorge l’esigenza di notiziare l’imputato del procedimento a suo carico, giacché solo in relazione al compimento degli atti suddetti può in concreto estrinsecarsi l’attività del difensore” . 205
Pare utile soffermarsi, inoltre, sulle direttive fornite riguardo ai profili cronologici dai giudici di legittimità negli anni successivi all’entrata in vigore del codice del 1988. Per prima cosa la Corte di cassazione ha ribadito la tesi, già ampiamente sostenuta con riferimento all’avviso di procedimento, secondo la quale l’obbligo di notifica o spedizione non grava nel caso in cui il destinatario non sia identificato con sufficiente grado di determinatezza . 206
In secondo luogo, i giudici di legittimità sottolineano che i legittimati passivi dell’informazione di garanzia sono
C. TAORMINA, Diritto processuale penale, Torino, Giappichelli, 1995, I, cit., 204
p. 240; si anticipa che, ad oggi, in virtù della modifica dell’articolo 111 Cost, tale ipotetico contrasto si avrebbe anche nei confronti di tale disposizione.
Rel. prog. prel. 1988, in G.U., 24 ottoble 1988, n.250, suppl.ord., n. 2, p. 205
92
S. CIAMPI, L’informazione dell’indagato nel procedimento penale, cit., p. 206
282; si precisa che perché si abbia determinatezza nell’individuazione del soggetto non è necessaria l’iscrizione del suo nome nel registro degli indagati ex articolo 335 c.p.p., infatti, la dottrina reputa sufficiente a tale scopo che i sospetti del pubblico ministero si concentrino su una persona determinata senza che siano necessari ulteriori formalismi.
esclusivamente la persona sottoposta ad indagini e la persona offesa e su questo punto, peraltro, la littera legis non dà adito 207
a dubbi.
Il tema nevralgico su cui si è intrattenuta la Corte riguarda i rapporti fra l’informazione ex articolo 369 c.p.p. e l’esperimento degli atti c.d. a sorpresa: il ragionamento dei giudici di legittimità parte dalla considerazione che l’utilità investigativa di tali atti sarebbe vanificata nel caso in cui venisse dato preavviso del loro esperimento alla persona sottoposta ad indagini; i medesimi hanno poi sottolineato come l’invito all’indagato a farsi assistere da un difensore di fiducia potesse essere contenuto nel decreto di perquisizione e sequestro e hanno concluso che, ai fini del rispetto della disciplina dell’informazione di garanzia, è sufficiente che in tale decreto siano contenuti anche tutti gli elementi richiesti da tale fattispecie, id est, oltre all’invito a nominare un difensore di fiducia, anche “l’indicazione delle norme di legge che si assumono violate e della data e del luogo del fatto” . Sempre su questo tema, in una sentenza di poco 208
successiva, la Corte, definendo l’articolo 365 c.p.p. come “eccezione alla regola generale contenuta dall’articolo 369 c.p.p.”, conferma implicitamente che la regola per l’invio dell’informazione di garanzia è la spedizione anticipata, mentre nel caso di atti a sorpresa, in virtù della preminenza data alla
Cfr., ad esempio, Cass., Sez III, 4 dicembre 1995, Cascarino, in Giust. pen., 207
1996, II, c. 503
S. CIAMPI, L’informazione dell’indagato nel procedimento penale, cit., p. 283; 208
salvaguardia dell’effettività delle indagini, si predilige la regola speciale della consegna contestuale o successiva . 209
Infine, è d’uopo sottolineare come un ripensamento sui tempi di invio dell’informazione ex articolo 369 c.p.p. risulterebbe maggiormente in linea anche rispetto agli impegni comunitari: da un lato, con i principi enunciati dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e, in particolare, con l’articolo 6, comma terzo lett.
a) e b) che prevede per ogni accusato il diritto ad essere
informato nel più breve tempo possibile, dettagliatamente e in una lingua per lui comprensibile, dell’accusa elevata a suo carico al fine di poter predisporre una difesa adeguata; e dall’altro con la direttiva 2012/13/UE che all’articolo 6 prevede il diritto dell’indagato e dell’imputato ad essere informato sull’accusa. 4.4 (Segue) Gli aspetti contenutistici dell’informazione di garanzia
Per quanto attiene, invece, il profilo contenutistico dell’informazione ex articolo 369 c.p.p., parte della dottrina fa notare l’opportunità che sia comunicata al soggetto sottoposto alle indagini una sommaria enunciazione del fatto così come risultante dalle investigazioni sino a quel momento espletate. La replica di altra parte della dottrina, e il punto di vista poi adottato dal codice, fa invece leva sul fatto che tale inserimento costituirebbe un’anticipazione dell’imputazione concretizzabile soltanto al termine delle indagini preliminari.
Cass., Sez. I, 20 gennaio, 1993, Mattinuzzi, in Arch. n. proc. pen., 1993, 209
cit., p. 627; cfr. anche S. CIAMPI, L’informazione dell’indagato nel procedimento penale, cit., p. 284
In realtà, la previsione di una sommaria enunciazione del fatto non è equiparabile alla formale elevazione dell’accusa, inoltre, durante le indagini preliminari possono configurarsi diverse ipotesi in cui l’indagato viene portato a conoscenza delle accuse sollevate a suo carico per tutelare, appunto, il suo diritto di difesa, basti pensare, ad esempio, all’invito a presentarsi per rendere interrogatorio ex articolo 375 c.p.p.
L’istituto in parola, il cui antenato venne coniato con una forte
ratio garantistica, risulta circoscritto, “piegato alla logica del
limitare i danni”, condizionato al fatto stesso che gli inquirenti decidano o meno di compiere un atto garantito e che comunque non può essere inviato fino al verificarsi dei presupposti previsti
ex lege . 210
In definitiva, i profili contenutistici dell’informazione di garanzia hanno costituito l’oggetto dei rilievi più critici della dottrina sin dalla vigenza della precedente comunicazione giudiziaria che era soggetta ai medesimi presupposti.
Il legislatore del 1988 non ha avuto l’audacia di conformarsi alle teorie di quella parte di dottrina che invocava un’informazione comprensiva dell’indicazione degli estremi del reato per cui sono in corso le indagini; la preoccupazione era quella di creare un istituto eccessivamente determinato nei contenuti e passibile di ingenerare danni per la privacy e per la riservatezza del destinatario.
E’ stata già fatta menzione dell’opinabilità di tale conclusione, ma è opportuno sottolineare come, oltre all’evidenziato possibile contrasto con l’articolo 24 Cost., l’istituto in parola strida anche con la nuova formulazione dell’articolo 111 Cost., il quale
S. CIAMPI, L’informazione dell’indagato nel procedimento penale, cit., p. 234 210
impone, nei confronti della persona accusata, la disclosure di una informazione concernente “la natura i motivi dell’accusa” da operarsi “nel più breve tempo possibile” e “riservatamente”. Inoltre, secondo i parametri europei, per garantire il diritto alla conoscenza dell’accusa è indispensabile che eventuali sopravvenute modificazioni della ricostruzione, in fatto o in diritto, vengano comunicate all’indagato per permettergli di adeguare ad esse la propria strategia difensiva.
A rigore bisogna sottolineare che l’articolo 369 c.p.p. non si riferisce al “primo”, ma, in generale, ad “un” atto garantito, quindi, si potrebbe sostenere che il pubblico ministero sia tenuto a reiterare l’invio dell’informazione di garanzia qualora si verifichi un cambiamento degli estremi dell’addebito e sia tenuto a compiere un ulteriore e diverso atto garantito . 211
Il giudizio definitivo sull’articolo 369 c.p.p. e, in particolare, sulla sua idoneità a rispettare le condizioni richieste, a livello nazionale, dagli articolo 24 e 111 Cost. e, a livello comunitario, dalla Convenzione europea ex articolo 3, comma terzo lett. a) e
b) e dall’articolo 6 della direttiva 2012/13/UE, può essere
positivo soltanto se a tale disciplina si associano le altre fattispecie che nel nostro sistema adempiono alla stessa funzione di informazione nei confronti della persona sottoposta ad indagini e quindi, come anticipato, rilevano, in particolare, la legittimazione all’accesso al registro della notizie di reato e l’avviso di conclusione delle indagini . 212
S. CIAMPI, L’informazione dell’indagato nel procedimento penale, cit., p. 347 211
S. CIAMPI, L’informazione dell’indagato nel procedimento penale, cit., p. 376 212
4.5. (Segue) Omessa o incompleta informazione di garanzia: conseguenze
Meritano un cenno anche gli aspetti “sanzionatori” che maturano nel caso di omissione dell’informazione di garanzia o di informazione incompleta o imprecisa. Invero, oltre al mancato invio dell’informazione ex articolo 369 c.p.p. tout court, possono verificarsi in essa lacune o errori sia sotto il profilo cronologico, nel caso violazione delle tempistiche entro le quali essa deve essere notificata, sia sotto il profilo contenutistico, id est nel caso di errori con riguardo al tempo e luogo di commissione del fatto, o alle norme di legge che si assumono violate, ovvero in caso di omissione dell’invito a nominare un difensore.
In tali ipotesi si verificherà una nullità di ordine generale a regime intermedio ex articoli 178, comma 1 lett c) e 180 c.p.p. Sono, infatti, nullità che riguardano “l’intervento, l’assistenza e la rappresentanza dell’imputato e delle altre parti private”. Il termine “intervento” si riferisce, non tanto alla presenza presenza fisica dell’interessato, quanto, piuttosto, alla “partecipazione personale al processo” che tende all’“esercizio di poteri e facoltà che ad essa sono legati” . Mentre il termine “assistenza” 213
richiama la “garanzia della difesa tecnica” e con essa tutto il complesso di attività che il difensore pone in essere per tutelare il proprio assistito.
T. RAFARACI, Nullità (diritto processuale penale), in Enc. dir., agg. II, 213