Insolvenza transfrontaliera dei gruppi di imprese

E’ opportuno innanzitutto cominciare con l’introdurre cosa si intende per insolvenza dei gruppi di imprese in senso transfrontaliero, al fine di capire come mai tra gli elementi da inserire nel regolamento europeo è sicuramente prioritaria la gestione di questo aspetto fino ad oggi ignorato. Sembra che per gli Stati membri i tempi siano sufficientemente maturi per formulare delle

norme comuni che regolino questi casi di insolvenza89. Oltre a ciò, alcuni casi

di insolvenza di rilevanti gruppi di imprese multinazionali hanno mostrato come l’attuale contenuto del regolamento non basti più ai fini di una loro gestione efficace ed efficiente90

88

INSOL Europe, Revision of the European Insolvency Regulation – Proposals, INSOL Europe, 2012, reperibile all’indirizzo web http://www.insol-europe.org/technical-content/revision-of-the-european- insolvency-regulation-proposals-by-insol-europe/;

. La situazione ottimale, in caso di insolvenza dei gruppi, sarebbe quella di effettuare un risanamento transnazionale attraverso uno stretto coordinamento tra le società; per raggiungere un simile obiettivo la dottrina ha

89

M. VIRGOS, E. SCHMIT, Report on the Convention of Insolvency proceedings, 8 luglio 1996, (DOC/Consiglio, n. 6500/96/EN), par. 70, non ufficialmente pubblicata, riprodotta in I. Fletcher, G. Moss, S. Isaac, The EC Regulation on Insolvency Proceeding,, A commentary and annotated guide, Londra, 2002, p. 2634 ss.;

90

A. MAZZONI, Cross-border insolvency of multinational groups of companies: roposals for an European approach in the light of the UNCITRAL approach Periodico: Il diritto del commercio internazionale Anno: 2010 – Vol.: 24 – p.755 ;

proposto di rafforzare e ampliare all’interno della legge concorsuale di ogni Stato membro il ruolo di due forti principi: il principio dell’autonomia privata e il principio di maggioranza. Il principio dell’autonomia privata sta assumendo negli ultimi anni un ruolo sempre maggiore in molte procedure riformate nelle diverse normative concorsuali, prevedendo la possibilità per i creditori e più in generale per gli stakeholders di intervenire nelle scelte gestorie della procedura

aperta91. Il secondo principio, quello di maggioranza, risulta regolatore del

primo, poiché le scelte gestorie demandate all’autonomia privata sono prese a maggioranza delle classi creditorie, dando così più peso ad un interesse diffuso

rispetto a singoli interessi92. L’inclusione di questi due valori all’interno del

regolamento, insieme ad uno stretto coordinamento tra le corti investite delle diverse procedure del gruppo, permetterebbe così di poter risanare un intero

gruppo societario a livello europeo, quando lo si ritenga necessario93. INSOL

Europe dedica un intero capitolo delle proprie proposte al tema dei gruppi di imprese, per il quale afferma che servono regole di coordinamento tra le diverse procedure di insolvenza aperte e serve prevedere la possibilità di includere nel

regolamento la facoltà di attuare piani di risanamento di gruppo94

91

GUGLIELMO CAPPELLO, Il regolamento (CE) 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza - Analisi della normativa, dei casi giurisprudenziali e prospettive di riforma Università degli Studi Ca’ Foscari Venezia, 2013/2014;

. L’impostazione di queste proposte sembra individuare due diverse possibilità; quella che prevede la gestione coordinata delle diverse entità di gruppo oppure

92

Consiglio dell’unione europea, Bruxelles 20 novembre 2014 sul sito http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=it&f=ST%2015414%202014%20ADD%201;

93 Idem;; 94

quella della gestione completamente accentrata del gruppo. La scelta di una possibilità piuttosto che dell’altra dovrebbe dipendere dalla entità del valore perso, qualora il patrimonio del gruppo venga liquidato separatamente e non come un unico patrimonio. Il punto di partenza sembrerebbe a prescindere quello attualmente previsto dal regolamento, e cioè, tutte le società del gruppo vengono trattate come entità giuridiche separate l’una dall’altra. Nella maggior parte dei casi, per una gestione delle diverse società del gruppo, sarà sufficiente prevedere un determinato livello di coordinamento, che mantenga tuttavia la

separazione delle identità giuridiche95. Nelle situazioni invece in cui non sia

possibile suddividere il patrimonio di gruppo tra le varie società che ne fanno parte, a causa della forte integrazione tra gli interessi economici delle stesse, una vendita separata causerebbe la realizzazione di un attivo inferiore al valore unitario del gruppo, e ciò a discapito degli interessi dei creditori. Appare evidente però che, soltanto per questo genere di eccezione sarà possibile optare

per la seconda possibilità, effettuando un consolidamento sostanziale96

dell’intero gruppo, che verrà perciò considerato come un’entità unica. Il termine

“consolidamento sostanziale”97 viene tratto dall’espressione inglese

“substantive consolidation”98

95

GUGLIELMO CAPPELLO, Op.cit., 2013/2014;

che in concreto consiste in una procedura di fusione del patrimonio di due o più società insolventi in un’unica società da liquidare o ristrutturare secondo la legge concorsuale applicabile; dunque, in

96

PIETRO FAZZINI,MATTEO M.WINKLER,DIRITTO DEL COMMERCIO INTRNAZIONALE, Anno, XXVII, Fasc.1- Milano Giuffrè editore, 2013;

97 Idem; 98

questo caso la separazione delle entità societarie viene meno, e vengono riuniti i patrimoni, e cioè tutti i passivi societari e la distribuzione degli attivi. A rigor di logica, possiamo affermare con certezza che la prima possibilità intende permettere un efficace e sufficiente coordinamento equiparando i poteri del curatore della società madre nei confronti delle società figlie, ai poteri del curatore della procedura principale nei confronti delle procedure secondarie. Si ricorda infatti, che considerare entità giuridiche autonome le diverse società del gruppo, porta a qualificare tutte le procedure aperte delle società che ne fanno parte come procedure principali; questo significa che si applicheranno anche alle procedure principali delle società controllate delle norme simili a quelle di cui agli artt. 27 e ss. del regolamento sulle procedure secondarie. Con riguardo invece alla seconda possibilità, quella del consolidamento sostanziale, in termini pratici, andranno chiuse le procedure principali delle società controllate, e la corte, investita della procedura della società madre, sovrintenderà la procedura consolidata dell’intero gruppo. Detta corte dovrà decidere se optare per la prima opzione di coordinamento o per la seconda di consolidamento sostanziale. Oltretutto, tra le varie proposte è stato suggerito di istituire un registro delle insolvenze online, facilmente accessibile dalla rete internet, al fine di implementare la cooperazione giudiziaria e la conoscenza immediata delle diverse procedure aperte in tutta l’Unione europea. Questo permetterebbe di evitare che le corti degli Stati membri aprano procedure principali in capo a debitori per i quali sono già state aperte procedure principali in altri Stati

membri99. Pur non formulando una proposta vera e propria, anche la INSOL Europe ritiene oppo rtuno che si crei un singolo registro delle insolvenze accessibile a tutti gli Stati membri. Ulteriori questioni per le quali è stata richiesta un’implementazione del regolamento riguardano le procedure di

risanamento e le procedure c.d. ibride100. A ragione di ciò la INSOL Europe

dedica un capitolo intero di proposte all’idea di individuare un piano di risanamento europeo. Questo piano consisterebbe in un insieme di norme sostanziali sull’adozione del piano stesso, senza tuttavia sostituirsi ad alcuna legislazione degli Stati membri riguardante il risanamento. Per le procedure

ibride101 è stato chiesto di estendere anche ad esse l’ambito di applicazione del

regolamento, data la sempre maggiore implementazione di questa tipologia di procedure “pre insolvenza” in molti Stati membri. Negli ultimi due decenni infatti molti ordinamenti hanno subìto un cambiamento di impostazione, poiché da un lato si sono sempre più sviluppate delle prassi negoziali volte a valorizzare l’autonomia privata nella soluzione delle crisi di impresa, dall’altro

lato è aumentata la propensione per la conservazione102 dell’impresa e per la

valorizzazione del suo patrimonio dinamico103

99

B. WESSELS, Revision of the EU Insolvency Regulation, What type of facelift?, Independent legal counsel, Dordrecht, University of Leiden,2010/2011;

. Per questa tipologia di

100

B. WESSELS, Op.cit, 2013-2014; “Sono dette ibride quelle procedure che si collocano tra gli accordi

di ristrutturazione stragiudiziali e le procedure giudiziali formali, combinando così i vantaggi dell’una e dell’altra forma di risanamento o di insolvenza. Solitamente queste procedure andranno sancite da una corte o da un ufficiale amministrativo e saranno vincolanti anche per i creditori di minoranza”

GUGLIELMO CAPPELLO, Op.cit. 2013-2014; 101

B. WESSELS, Op.cit.,2010/2011 102

GUGLIELMO CAPPELLO, Op.cit, 2013/2014; 103

procedura il regolamento dovrebbe infatti determinare quale corte sia giurisdizionalmente compente per sancire la procedura, a quale normativa nazionale questa debba riferirsi e quali siano le condizioni al verificarsi delle quali la procedura verrà riconosciuta negli altri Stati membri. La proposta comune, sia per le procedure di risanamento che per le procedure ibride, consiste nella modifica dei requisiti ex art. 1, ampliandoli al fine di una più

estesa applicazione del regolamento anche a queste tipologie di procedure104.

Ulteriore questione riguarda il fatto che il regolamento considera le procedure di insolvenza soltanto con un’ottica interna all’Unione europea, senza trattare i rapporti con medesime procedure aperte in altri Stati al di fuori dell’Unione. Ci sono infatti più situazioni in cui una efficiente cooperazione e comunicazione anche con corti di paesi non facenti parte dell’Unione europea permetterebbe un

migliore risanamento o liquidazione della situazione debitoria105; questo

porterebbe inoltre106 a migliorare ulteriormente il funzionamento del mercato

interno107

104 Ibidem;

. La proposta proveniente da più parti consiste nell’inclusione all’interno del regolamento del sistema previsto nella Legge Modello dell’UNCITRAL. Questo infatti permetterebbe di armonizzare le previsioni dei diversi Stati membri in merito al riconoscimento e ai rapporti con procedure concorsuali aperte al di fuori dell’Unione europea.

105

P. FAZZINI, M.M. WINKLER, Op.cit., pp. 141 ss; 106

LA GESTIONE DELL’IMPRESA IN CRISI L’analisi di Dottori Commercialisti, Managers ed

Imprenditrici COMITATO PARI OPPORTUNITÀ ODCECTORINO, disponibile su http://www.odcec.torino.it/public/elaborati/e-book_-_la_gestione_dell_impresa_in_crisi.pdf

107

6. Il criterio del COMI, nuove questioni di intervento e di modifica a