Presupposti oggettivi e soggettivi per l’ammissione alla amministrazione straordinaria

L’impresa può definirsi grande, ai fini dell’ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria qualora presenti congiuntamente due diversi requisiti soggettivi: il primo di tipo dimensionale e l’altro patrimoniale, nonché un numero di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiore a duecento unità, da almeno un anno. Per di più si deve trattare di un’ impresa che versi in uno stato di indebitamento il cui ammontare complessivo non sia inferiore ai due terzi del totale dell’attivo risultante dallo stato patrimoniale. Quest’ultimo requisito talvolta produce l’effetto paradossale di non consentire l’ammissione all’amministrazione straordinaria di grandi imprese che non siano sufficientemente indebitate. Per quanto concerne, invece, i requisiti oggettivi, il primo è rappresentato dallo

stato di insolvenza (stato di dissesto economico)240, mentre il secondo consiste

nella presenza di concrete possibilità di conseguire, sulla base di specifici programmi, il recupero della situazione economica delle attività imprenditoriali, tramite la cessione dei complessi aziendali o la ristrutturazione economico- finanziaria dell’impresa241

240

M.VITIELLO, La fase che precede il fallimento: presupposti della sentenza dichiarativa di fallimento, Il Fallimentarista, 2012;

. Quando l’accertamento dello stato di insolvenza è chiesto dall’imprenditore, egli deve sempre specificare nel ricorso le cause che hanno determinato lo stato di insolvenza e deve anche trasmettere tutte le prove

241

utili ai fini della valutazione dell’esistenza di tali requisiti. Contestualmente egli dovrà depositare presso la cancelleria del tribunale la documentazione contabile necessaria, l’elenco nominativo dei creditori e quello dei soggetti che vantano diritti reali mobiliari su cose in suo possesso, per poter successivamente proseguire alla ricostruzione della situazione patrimoniale e alla composizione del passivo242.

13.1 Il rapporto con le altre procedure concorsuali

Il tribunale al quale è presentata istanza di fallimento, deve dichiarare lo stato di insolvenza, con esclusione, almeno in questa prima fase, del fallimento immediato. Inoltre, il tribunale, in presenza dei requisiti dell’art. 2 d.lgs.

270/1999243

242 Idem;

, dichiara lo stato di insolvenza di un’impresa ammessa alla procedura di concordato preventivo, anche quando si dovrebbe procedere alla dichiarazione di fallimento. Ne consegue che, in caso di esito negativo della procedura di concordato preventivo, se ricorrono i presupposti, il tribunale, dovrà emanare una sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza. Nonostante

243

Art.2. d.lgs. 270/1999 (Imprese soggette all'amministrazione straordinaria): “Possono essere ammesse

all'amministrazione straordinaria, alle condizioni e nelle forme previste dal presente decreto, le imprese, anche individuali, soggette alle disposizioni sul fallimento che hanno congiuntamente i seguenti requisiti: a) un numero di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiore a duecento da almeno un anno; b) debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi tanto del totale dell'attivo dello stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell'ultimo esercizio”.

sia stata contemplata dal legislatore un’ ipotesi di consecuzione tra la procedura di concordato preventivo e l’amministrazione straordinaria, resta ancora oggi controverso se sia possibile proporre la domanda per accedere ad una procedura di concordato preventivo, tenendo conto della preclusione contenuta nella Relazione accompagnatoria al d.lgs. 270/1999, la quale a seguito delle varie modifiche attinenti la disciplina del concordato preventivo, avrebbe invece dovuto sciogliere definitivamente siffatti dubbi244.

13.2 La gestione delle imprese insolventi

La dichiarazione dello stato di insolvenza non produce un’interruzione dell’esercizio dell’impresa; anzi, la procedura presuppone che vi sia una continuazione dell’attività, anche se si ammette che spetterà al tribunale stabilire, con scelta discrezionale, se lasciarne la gestione nelle mani dell’imprenditore oppure se affidarla ad un commissario giudiziale fino a quando non ci sarà l’ammissione all’amministrazione straordinaria. Tal’ultimo affidamento potrà essere compiuto dal tribunale, sia in caso di comportamenti scorretti tenuti dall’imprenditore insolvente al quale si era scelto in precedenza di lasciare la gestione, sia in caso di successiva emersione della maggiore opportunità di affidare la gestione allo stesso commissario, con lo scopo di far

244

N.ABRIANI,L.CALVOSA,G.FERRI JR,G.GIANNELLI,F.GUERRERA,G.LUIZZI, C.MATTI,M.NOTARI,A. PACIELLO, P.PIASCITIELLO, D.REPOLI.G.A.RESCIO, R.ROSAPEPE, S.ROSSI, M.STELLA RICHTER JR, A.TOFFALETTO, Diritto fallimentare, Manuale breve, prefazione di Antonio Piras, Giuffrè editore,Milano, 2008;

riacquistare credibilità all’impresa nei riguardi di fornitori e di finanziatori245. Dall’attribuzione di tali poteri al commissario giudiziale, si verificano alcuni effetti che sono propri del fallimento, quali: la sottrazione al fallito della disponibilità dei beni esistenti nel suo patrimonio alla data della dichiarazione di insolvenza e dei beni che dovessero pervenirgli nel corso della procedura, salvo che il commissario giudiziale non voglia rinunciare alla loro acquisizione; l’inefficacia verso i creditori degli atti di disposizione compiuti, nonché dei pagamenti eseguiti o ricevuti dall’imprenditore dopo la dichiarazione dello stato di insolvenza; la sottrazione dei beni personali dell’imprenditore allo

spossessamento ed alla soddisfazione dei creditori246. Il commissario giudiziale,

al termine del proprio ufficio, deve rendere il conto dell’attività che ha svolto. Va detto che anche la dichiarazione dello stato di insolvenza, così come la dichiarazione di fallimento, determina l’applicazione di una disciplina del patrimonio dell’impresa insolvente, nelle sue componenti attive e passive, da cui derivano una serie di effetti nei confronti dei creditori: i rapporti che sono pendenti al momento dell’apertura della procedura non subiscono sospensioni, interruzioni o altri effetti, fatta eccezione per quei rapporti sorti in violazione del divieto di pagamento dei debiti pregressi senza preventiva autorizzazione da

parte del giudice delegato247

245 Idem;

; con la dichiarazione dello stato di insolvenza si determina l’apertura del concorso dei creditori su tutti i beni dell’imprenditore e l’attribuzione al tribunale della competenza funzionale ed inderogabile in

246

N.ABRIANI,L.CALVOSA, ED ALTRI, Op.Cit., 2008; 247

ordine all’accertamento dei crediti; diventano inopponibili, nei confronti dei creditori partecipanti alla procedura di insolvenza, gli atti per i quali, alla data della dichiarazione di insolvenza, non risultino compiute le formalità previste dal diritto comune, necessarie a renderli opponibili ai terzi; l’imprenditore, al quale venga lasciata in affidamento la gestione dell’impresa, viene sottoposto alla vigilanza del commissario giudiziale e alla direzione del giudice delegato e quest’ultimo deve preventivamente autorizzare il compimento di ogni suo atto di straordinaria amministrazione. In questo caso sorge il divieto per i creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali sul patrimonio dell’imprenditore, a partire dalla data di presentazione del ricorso e fino al momento in cui diviene definitivo il decreto con il quale il tribunale decide sull’ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria oppure per il

fallimento248; relativamente ai crediti concorsuali, per l’accertamento del

passivo, si applicano le regole previste dalla disciplina del fallimento (artt.55 e

63 del d.lgs. 270/1999)249

248 Idem;

, con effetto dalla presentazione del ricorso. E così, la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza apre la fase giudiziale di verifica dei crediti; nel caso in cui la procedura sfociasse nel fallimento dell’imprenditore, l’accertamento del passivo è destinato a proseguire nell’ambito di quest’ultimo. Pertanto, il singolo creditore sarà tenuto a presentare la propria istanza per partecipare alla verifica dello stato passivo, entro il termine assegnato dal tribunale con sentenza dichiarativa dello stato

249

d’insolvenza, nella quale fissa il giorno, l’ora e il luogo dell’udienza per l’esame dello stato passivo innanzi al giudice delegato. È invece il commissario giudiziale a comunicare ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali mobiliari sui beni in possesso dell’imprenditore insolvente, il termine entro il quale essi devono far pervenire in cancelleria le loro domande, nonché le disposizioni della sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza relative all’accertamento del passivo. L’eventuale apertura della fase successiva di amministrazione straordinaria presuppone l’accertamento da parte del commissario, illustrato in una relazione motivata, delle concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico dell’impresa; recupero che potrà realizzarsi tramite la ristrutturazione economica e finanziaria dell’impresa sulla base di un programma di risanamento di durata non superiore a due anni, diretto al recupero della solvibilità e della capacità dell’impresa di far fronte a tutte le proprie obbligazioni, pregresse ed attuali. Successivamente sarà il tribunale a valutare, sulla base della suddetta relazione, se ammettere l’impresa alla procedura di amministrazione straordinaria oppure dichiararne il fallimento.

La conversione dell’amministrazione straordinaria in fallimento è la diretta conseguenza dell’identità del presupposto oggettivo, l’insolvenza, tra le due procedure concorsuali e può essere disposta dal tribunale su richiesta del commissario oppure d’ufficio, con decreto motivato che è soggetto a reclamo davanti alla Corte di appello, da parte di chiunque vi abbia interesse. La conversione può essere disposta, sia in qualunque momento nel corso della procedura, quando risulta che la stessa non possa più essere utilmente proseguita nella prospettiva del recupero dell’equilibrio economico dell’impresa; sia al termine della procedura, quando sia trascorso il termine massimo previsto per il programma di ristrutturazione senza che l’imprenditore abbia recuperato la capacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, oppure quando sia trascorso il termine massimo per il programma di cessione senza che i complessi aziendali siano stati ceduti a terzi250.

13.4 I gruppi e l’amministrazione straordinaria

Per consentire una gestione efficace ed unitaria dell’insolvenza di gruppo ed ottenere una migliore liquidazione delle imprese insolventi, si prevede l’estensione della disciplina appena illustrata dell’amministrazione straordinaria alle imprese facenti parte di un gruppo, le quali, pur non raggiungendo i requisiti di legge per l’ammissione alla procedura in oggetto, siano comunque

250

insolventi. L’estensione parte da una procedura che si qualifica come madre, cioè dalla procedura di amministrazione straordinaria che coinvolge una qualunque impresa del gruppo, sia essa la capogruppo o una delle società controllate, purché dichiarata insolvente.

Ai fini dell’estensione sono imprese del gruppo251

- le imprese (anche individuali) che controllano direttamente o

indirettamente la società sottoposta alla procedura madre :

252

- le società direttamente o indirettamente controllate dall’impresa

sottoposta alla procedura madre o dall’impresa che controlla quest’ultima ;

253

- le imprese che, per la composizione degli organi amministrativi o sulla

base di altri elementi concordanti risultano soggette ad una direzione comune a quella dell’impresa soggetta alla procedura madre

;

254

251

ALESSANDRO DI MAJO, I gruppi di imprese nel concordato preventivo e nell’amministrazione

straordinaria delle grandi imprese insolventi, in orizzonti del diritto commerciale.it, 2013;

. Il rapporto di controllo, anche in relazione a soggetti diversi dalle società, sussiste nei casi previsti dall’art. 2359, comma 1 e 2, c.c. Dunque, i presupposti dell’estensione della procedura sono, da un lato, l’esistenza di una procedura madre, dall’altro, la presenza di collegamenti tra la società/impresa sottoposta alla procedura madre con le altre imprese che siano anche esse insolventi, prescindendo dal possesso dei requisiti previsti dall’ art. 2 d.lgs. 270/1999.

252 Idem; 253 Idem; 254 Idem;

Tuttavia, affinché le imprese del gruppo siano ammesse alla procedura è

necessario che255

- sussistano concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico

delle attività imprenditoriali mediante uno dei due indirizzi di cui al citato art. 27 d.lgs. 270/1999;

:

- appaia comunque opportuna, nell’ambito del gruppo, la gestione unitaria

dell’insolvenza, in quanto idonea ad agevolare il raggiungimento degli obiettivi di conservazione dell’impresa, a causa dei collegamenti di natura economica e produttiva tra le singole imprese. Legittimato a chiedere la dichiarazione dello stato di insolvenza dell’impresa del gruppo è anche il commissario straordinario della procedura madre, mentre la competenza ad effettuare l’accertamento dei presupposti e delle condizioni per l’estensione spetta al tribunale del luogo in cui l’impresa del gruppo ha la sua sede principale.

14 L’ ammissibilità di una procedura di gruppo ed il riconoscimento